臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上訴,784,20140501,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第784號
上 訴 人
即 被 告 姚佳君
送達代收人 陳韋智
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院102 年度訴字第854 號，中華民國103 年1 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署102 年度毒偵字第1624號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號刑事判決意旨參照）。

二、被告姚佳君上訴意旨略以：其前因施用毒品於93年6 月30日觀察勒戒執行完畢釋放後，於94年間再因施用毒品經法院判處有期徒刑11月確定，嗣於8 年後再犯本件施用第一、二級毒品罪，應屬「5 年後再犯」，應執行觀察勒戒，原判決判處應執行有期徒刑7 月，自有未洽，望能實施觀察勒戒予其自新之機會云云。

三、經查：被告姚佳君前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國93年6 月30日執行完畢釋放出所，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定。

再因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以94年度訴字第3239號判處有期徒刑11月確定，嗣並經同法院以96年度聲減字第936 號裁定減刑為有期徒刑5 月15日確定。

其後因⑴竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以94年度中簡字第2695號判處有期徒刑2 月確定；

⑵施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以94年度易字第2289號判處有期徒刑2 月確定；

⑶詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以95年度易字第506 號判處有期徒刑4 月、3 月，應執行有期徒刑6 月確定，上開⑴⑵⑶案件，嗣經裁定合併應執行有期徒刑8 月確定，並與前揭有期徒刑5 月15日部分接續執行，於96年6 月16日縮短刑期執行完畢。

詎猶未戒除毒癮，於102 年9 月19日下午5時許，在基隆市○○區○○路00號住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內加熱燒烤，吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非命1 次；

復於同日晚間8 時許，於上址，以將海洛因摻於香煙內，點燃吸食煙霧之方式，施用海洛因1 次。

嗣於同日晚間9 時40分許，在基隆市○○區○○街00號前為警盤查時，在上開施用甲基安非他命之犯行尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，主動交出甲基安非他命5包（合計淨重4.1110公克，驗餘淨重合計4.1108公克），向警員坦承前揭施用甲基安非他命之犯行，並同意採尿送驗，而願接受裁判，嗣經採尿送驗結果，呈現安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因之陽性反應，因而查悉上情等事實，業據被告於偵審中坦承不諱，並有基隆市警察局第一分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（尿液檢體編號440 ）暨臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102 年11月15日濫用藥物尿液檢驗報告各1 份附卷可稽（見偵卷第5 頁、第68頁）；

又扣案之白色透明結晶塊5 小包（合計淨重4.1110公克，合計驗餘淨重4.1108公克）經警以試劑初步檢驗結果呈現安非他命反應，再送交通部民用航空局鑑驗結果，確含第二級毒品甲基安非他命成份，有基隆市警察局第一分局延平所查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、交通部民用航空局航空醫務中心102 年10月2 日航藥鑑字第0000000 號鑑定書各1 份在卷可查（見偵卷第26頁、第66頁），並有現場查獲照片1 紙存卷可佐（見偵卷第28頁），足認被告任意性自白確與事實相符，堪以採信。

原審因認被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項、第1項之施用第二級、第一級毒品罪。

被告持有第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因之低度行為，各應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

又被告於為警盤查時，於其施用第二級毒品之犯行為警發覺前，即主動交出甲基安非他命5 包（合計淨重4.1110公克，驗餘淨重合計4.1108公克），自行向警坦承犯罪，且同意接受採尿送驗，而願接受裁判，此有基隆市警察局第一分局刑事案件報告書、102 年9 月19日調查筆錄各1 份在卷可參（見偵卷第1 頁至第2 頁、第7 頁至第10頁），堪認被告此部分所為已合於自首之要件，爰就其施用第二級毒品部分減輕其刑。

再被告於警詢時，即供出第二級毒品甲基安非他命之來源係「莊三郎」，警方因而循線查獲莊三郎，並已移送臺灣基隆地方法院檢察署偵辦中，有基隆市警察局第一分局103年1 月8 日基警一分偵字第0000000000號函暨所附移送資料及原審公務電話紀錄1 紙在卷可查（見原審卷第30頁至第31頁及密封袋），是被告已符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，爰就其施用第二級毒品之部分遞減其刑。

原審並審酌被告曾有施用毒品之前科，猶未能體認施用毒品對於自身健康之危害，其自制力薄弱，有使其接受相當刑罰處遇之必要；

又其犯後坦承全部犯行，態度良好，且所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人，兼衡其高中畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第17條第1項、刑法第11條前段、第62條前段、第41條第1項前段、第51條第5款，就被告施用第二級毒品、第一級毒品罪，各處有期徒刑2 月、6 月，並定其應執行刑為有期徒刑7 月，及就上開二罪所處之刑及所定之執行刑，均諭知易科罰金之折算標準為以新臺幣1 千元折算1 日，以資儆懲。

並說明：扣案之第二級毒品甲基安非他命5 小包（合計淨重4.1110公克，合計驗餘淨重4.1108公克），併同無從與之完全析離之分裝袋5 只，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。

從形式上觀察，原判決均已詳敘其所憑證據、認定理由，並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。

且按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。

又按92年7 月9 日修正公布、93年1月9 日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5年後再犯」；

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5 月9 日95年度第7 次刑事庭會議決議及97年9 月9 日97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。

查被告前因施用毒品案件，於93年6 月30日觀察勒戒釋放出所後，5 年內復因施用毒品案件經起訴判處罪刑等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，堪認被告之再犯率甚高，原實施之觀察勒戒已無法收其實效，揆諸前揭說明，縱被告本案施用毒品之犯行係在其初犯經觀察勒戒執行完畢釋放之5 年後所為，仍不得依毒品危害防制條例第20條第3項規定施以觀察、勒戒之處遇，而應依法追訴處罰。

是被告上訴意旨縱已於形式上依既有訴訟資料指摘原判決適用法律有誤，亦不足以認為原判決有何不當或違法，揆諸前揭說明，仍難謂係具體理由。

從而，本件被告上訴應認違背刑事訴訟法第361條第2項「上訴書狀應敘述具體理由」之規定，依同法第367條前段規定，應以判決駁回上訴，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 5 月 1 日
刑事第十五庭審判長法 官 沈宜生
法 官 吳炳桂
法 官 楊貴雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖純瑜
中 華 民 國 103 年 5 月 2 日