臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上訴,790,20140521,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第790號
上 訴 人
即 被 告 包銘慶
指定辯護人 張凱輝律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第1961號，中華民國103年2月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第25626號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於被訴於民國102年8月29日販賣第二級毒品（即原判決附表編號5）暨定執行刑部分均撤銷。

包銘慶犯如附表編號5「所犯罪名及宣告刑」欄所示之罪，累犯，處如附表編號5「所犯罪名及宣告刑」欄所載之主刑及從刑。

其他上訴駁回（即原判決附表編號1至4「所犯罪名及宣告刑」）。

第二項撤銷改判所處之刑與第三項其他上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑柒年肆月。

扣案之SAMSUNG廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號晶片卡壹枚）、電子磅秤壹臺及分裝袋貳包均沒收；

未扣案之販賣第二級毒品所得財物現金新臺幣共計陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

未扣案行動電話貳支（各含門號○○○○○○○○○○號、０九八四００七四五二號晶片卡各壹枚）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

事 實

一、包銘慶（綽號「包哥」、「慶哥」、「慶仔」）前㈠因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以99年度易字第994號刑事判決判處有期徒刑5月確定；

㈡因施用毒品案件，經同法院以99年度易字第2035號刑事判決判處有期徒刑3月確定；

㈢因施用毒品案件，經同法院以100年度簡字第228號刑事簡易判決判處有期徒刑5月確定；

㈣因偽造文書案件，經同法院以100年度簡字第614號（起訴書誤載為第641號）刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定；

㈤因施用毒品案件，經同法院以100年度易字第429號刑事判決判處有期徒刑6月確定。

上開㈠㈡所示案件，經同法院以99年度聲字第2775號裁定應執行有期徒刑7月確定；

㈢至㈤所示案件則經同法院以100年度聲字第1180號裁定應執行有期徒刑1年2月確定後，經接續執行，於民國（以下同）101年7月7日縮刑期滿執行完畢。

二、詎包銘慶仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所使用之行動電話門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話作為與購毒者之聯絡工具，於下列時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命與陳慶輝、林玉茹及莊蕙如等人： ㈠.陳慶輝（綽號「怪頭」）於102年5月6日19時46分許，以持用門號0000000000號行動電話與包銘慶所有門號0000000000號行動電話聯絡，約定購買甲基安非他命事宜後，由包銘慶於同日19時46分許後某時，託由不知情友人張正杰在新北市○○區○○路0段000號附近，交付數量約1公克之甲基安非他命給陳慶輝，並向陳慶輝收取現金新臺幣（下同）2,500元，張正杰再將所收取款項交與包銘慶。

㈡.林玉茹於102年8月16日22時13分許，以持用門號0000000000號行動電話與包銘慶所有門號0000000000號行動電話聯絡，約定購買甲基安非他命事宜後，由包銘慶於同日22時13分許後某時，在包銘慶位在新北市○○區○○路0段000號7樓702室居處附近，交付數量約0.13公克（起訴書附表編號3誤載為0.2公克）之甲基安非他命給林玉茹，再於翌日（17日）在其上開○○區○○路0段000號7樓702室，向林玉茹收取現金1,000元。

㈢.莊蕙如於102年8月18日14時11分許、14時16分許，以持用門號0000000000號行動電話與包銘慶所有門號0000000000號行動電話聯絡，約定購買甲基安非他命事宜後，由包銘慶於同日14時16分許至14時57分許間某時，在新北市板橋區光復橋下某加油站，交付數量約1公克之甲基安非他命給莊蕙如，並向莊蕙如收取現金2,500元。

㈣.林玉茹於102年8月18日23時53分許，以持用門號0000000000號行動電話與包銘慶所有門號0000000000號行動電話聯絡，約定購買甲基安非他命事宜後，由包銘慶於同日23時53分許後某時，在包銘慶位在新北市○○區○○路0段000號7樓702室居處門口，交付數量約0.05公克（起訴書附表編號4誤載為0.125公克）之甲基安非他命給林玉茹，惟迄未向林玉茹收取對價500元。

㈤.陳慶輝於102年8月29日17時37分許，以持用門號0000000000號行動電話與包銘慶所有門號0000000000號行動電話聯絡，約定購買甲基安非他命事宜後，由包銘慶於同日17時37分許後某時，在陳慶輝位在新北市○○區○○路0段000巷00弄00○0號2樓居處樓下附近，交付價格1,000元，數量約0.13公克（起訴書附表編號2誤載為0.2公克）之甲基安非他命給陳慶輝，惟陳慶輝事後則尚未交付該購毒之款項1,000元給包銘慶。

三、嗣經警對包銘慶上開門號0000000000、0000000000、0000000000號等行動電話實施通訊監察，並於102年10月2日11時許，經徵得包銘慶同意後，在其位在新北市○○區○○路0段000號7樓702室實施搜索，當場扣得其所有供販賣第二級毒品甲基安非他命所用之SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡1枚）、電子磅秤1臺、分裝袋2包及與本案無關之NOKIA廠牌行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡1枚），隨後循線查悉上情。

四、案經新北市政府警察局中和第一分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。

本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（本院卷第60頁、84頁反面至85頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均具有證據能力。

又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議（本院卷第60頁反面、85頁正反面），本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開事實，業據被告包銘慶於偵查、原審及本院準備程序、審理時均供承認罪在卷（偵查卷第84至90頁；

原審卷第36頁反面至37頁、157頁反面、178頁；

本院卷第60頁反面、84頁反面、86頁反面）。

二、另查： ㈠.被告有如事實欄二、㈠.㈤.（即起訴書附表編號1、2）所示販賣甲基安非他命予陳慶輝各一次之事實，核與證人陳慶輝於警詢及偵查時之證述情節相符（偵查卷第26頁至27頁、78頁至80頁），並有被告與陳慶輝所用電話之通訊監察譯文及原審通訊監察書各在卷可稽（偵查卷第30頁反面、65頁至66頁、112頁正反面）。

㈡.被告有如事實欄二、㈡.㈣.（即起訴書附表編號3、4）所示販賣甲基安非他命予林玉茹各一次之事實，核與證人林玉茹於警詢及偵查時之證述情節相符（偵查卷第32至33頁、69至71頁），並有被告與林玉茹所用電話之通訊監察譯文及原審通訊監察書各在卷可稽（偵查卷第36頁正反面、65至66頁）。

㈢.被告有如事實欄二、㈢.（即起訴書附表編號5）所示販賣甲基安非他命予莊蕙如一次之事實，核與證人莊蕙如於警詢及偵查時之證述情節相符（偵查卷第37頁反面至38頁、74至75頁），並有被告與莊蕙如所用電話之通訊監察譯文及原審通訊監察書各在卷可稽（偵查卷第40頁正反面、65至66頁）。

㈣.此外，並有SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡1枚）、電子磅秤1臺及分裝袋2包等各扣案可稽；

復有新北市政府警察局中和第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書及查獲現場暨扣案物照片等各在卷可資佐證（偵查卷第18至21頁、41至45頁反面）。

三、按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。

又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

本案被告與購買者均無至親故交等關係，以第二級毒品甲基安非他命量微價高，非有利得，被告實無可能甘冒重刑鋌而走險，於販入毒品後再無償轉讓多人；

參以被告於偵查中供承其係以1萬2,000元販入8公克甲基安非他命等語（偵查卷第89頁），且於原審審理時供稱：其販賣毒品五百元，可從中賺取五十元；

販賣毒品一千元，可從中賺取一百元；

販賣毒品二千五百元，可從中賺取二百至二百五十元各等語明確在卷（原審卷第177頁）。

由此可知被告購入毒品之價額，均較其販出價格為低，足認其有從中賺取買賣差價以牟利之事實甚明，是被告在主觀上具有營利之意圖，堪予認定。

四、 ㈠.又事實欄二、㈡.㈣.㈤.所示甲基安非他命交易數量，業據被告於偵查時供承明確（偵查卷第86至87頁）。

衡以毒品交易關係上，販賣者實處於毒品提供者之優勢地位，對所販售之毒品數量自當較購毒者為清楚，是有關此部分毒品交易數量，應認被告之供述較為可採；

另有關事實欄二、㈣.部分，被告於警詢、偵查及原審審理時均一致供稱：其雖有交付甲基安非他命給證人林玉茹，然證人林玉茹迄今仍欠款未付等語（偵查卷第10頁反面、87頁；

原審卷第177頁反面），證人林玉茹雖於偵查中證稱被告有收取現金等語（偵查卷第71頁）。

惟參以被告與證人林玉茹如事實欄二、㈡.所示毒品交易，證人林玉茹暫先欠款而未當場給付價金一節，可知被告與證人林玉茹間之毒品交易模式，證人林玉茹確有未當場付款之情形，則證人林玉茹就事實欄二、㈣.部分證稱被告有收取現金等語是否記憶有誤，即不無疑義；

此外又無其他積極證據足以補強證人林玉茹此部分證述內容為真，基於罪證有疑，利於被告原則，應認被告就事實欄二、㈣.所示販賣甲基安非他命犯行，迄未向林玉茹收取對價500元。

起訴書附表編號4誤載被告業已向林玉茹收取上述款項500元一節，容有未洽， ㈡.查被告就事實欄二、㈤.所示販賣數量約0.13公克之第二級毒品甲基安非他命給予陳慶輝，該販賣毒品之交易款項1,000元部分，除據被告於102年10月3日在檢察官偵查中供稱：其販賣並交付給陳慶輝之0.13公克甲基安非他命，陳慶輝尚未給其款項等語（偵查卷第86頁）；

核與證人陳慶輝於102年10月2日在警詢中證稱：102年8月29日向包銘慶以新台幣1000元之代價購得甲基安非他命0.2公克（按實際為0.13公克），交易有成功，但此交易的欠款新台幣1000元我至今尚未給他（偵查卷第27頁反面、26頁）；

復於同日在檢察官偵查時證稱：「102年8月29日17時37分之通信監察譯文對話內容是，這是我與包銘慶之通聯。

我以1000元之價格向包銘慶購買重量0.2公克（按實際為0.13公克）之甲基安非他命，、、。」

、「（問：你有無交付1千元給包銘慶？）我用欠的，到現在還沒還。」

（偵查卷第79頁、77頁）等語相符。

由上說明，可見如事實欄二、㈤.所示被告販賣數量約0.13公克之第二級毒品甲基安非他命給予陳慶輝，販賣之交易款項1,000元部分，陳慶輝尚未交付被告至明。

起訴書附表編號2與原判決事實欄二、㈤.記載被告業已向陳慶輝收取販賣款項1,000元，尚有誤會。

五、綜上所述，本件被告販賣第二級毒品犯行均事證明確，其犯行應堪認定。

六、論罪部分 ㈠.按甲基安非他命依毒品危害防制條例第2條第2項第2款之規定，係屬第二級毒品，不得持有、販賣。

核被告就如事實欄二、㈠.至㈤.所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告於如事實欄二、㈠.所示販賣第二級毒品犯行，乃係利用不知情友人張正杰交付毒品，為間接正犯。

被告意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯上開5罪，犯意各別、行為互殊，應依數罪併罰規定，予以分論併罰。

㈡.查被告有如事實欄一、所載犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第71至82頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上揭5罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，惟就法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑。

㈢.按毒品危害防制條例第17條第2項規定犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。

立法理由係為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，予以減輕其刑。

是所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要（最高法院102年度台上字第5127號判決意旨參照）。

本件被告對於事實欄二、㈠.至㈤.所示販賣第二級毒品罪5罪犯行，業據其於偵查與原審及本院審理中均明確自白犯罪，已如上述。

是被告既已於偵審中自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。

㈣.按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言（最高法院97年度台上字第1475號判決意旨參照）。

本件被告雖於偵查時供稱毒品係向綽號「阿輝」之人所購得，並提供聯絡電話與員警追查，然經員警針對被告所提供電話實施通訊監察後，發現被告所稱與「阿輝」交易時間和通聯紀錄並無交集，致使員警追查毒品上游「阿輝」犯罪事證斷線等情，有新北市政府警察局中和第一分局102年11月25日新北警中一刑字第0000000000號函暨所附偵查報告、調查筆錄及通聯紀錄在卷可稽（原審卷第109至155頁），從而被告固有供陳上游來源，但偵查機關並未因此確實查獲被指認人之犯行，亦已無從期待偵查機關在本院辯論終結前因而查獲，自無毒品危害防制條例第17條第1項應予減輕或免除其刑規定之適用。

叁、維持原判決關於附表編號1至4部分（即駁回被告其他上訴部分）：

一、原審經調查結果，以被告販賣第二級毒品罪事證明確，因認被告就如事實欄二、㈠.至㈣.所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

且以被告於如事實欄二、㈠.所示販賣第二級毒品犯行，係利用不知情友人張正杰交付毒品，為間接正犯。

另以被告意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪；

復以被告所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，依數罪併罰，予以分論併罰。

另認被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯上揭4罪，均應依刑法第47條第1項累犯之規定，加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑）。

再以被告所犯上開販賣第二級毒品罪4罪，已據其於偵、審中自白犯罪，故均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。

原審另以本件被告先後多次販賣毒品予他人，戕害他人身心健康，因而所致生之危害非屬輕微，況其正值壯年，四肢健全，卻不思以正當途徑賺取金錢，實不足以引起同情，因認與刑法第59條規定酌量減刑之要件不合，而不同意辯護人請求依刑法第59條之規定，酌量對被告減輕其刑；

原審爰審酌被告素行非佳，明知毒品對人體身心健康有莫大之戕害，竟從事本件販賣毒品犯行，戕害他人之身心健康，擴大毒品危害範圍，更加深對社會之危害，衡酌其販賣甲基安非他命共計4次，次數非少，每次交易數量及所得多寡不一，其明知刑責嚴重仍屢次故意犯罪，各應施以相當之刑罰，以求收矯治及社會防衛之效，兼衡被告係高中肄業學歷，智識程度非高，業工而經濟勉可維持之生活狀況（偵查卷第6頁被告警詢筆錄受詢問人資料），並以被告於偵查及原審審理時均能坦承全部犯行，犯後態度良好等一切情狀，分別量處如附表編號1至4「所犯罪名及宣告刑」欄所示之刑。

二、原審對於沒收部分認為： ㈠.扣案之SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡1枚），及未扣案之行動電話2支（各含門號0000000000、0000000000號晶片卡各1枚），均為被告所有，業據被告供承明確（原審卷第173頁、177頁反面），其中被告雖供稱門號0000000000號為其友人申辦等語（偵查卷第9頁），然被告係以該等門號為本件販賣第二級毒品甲基安非他命與購毒者聯繫之用，有前述通訊監察譯文可證，被告顯然為該等門號實際管理使用之人，因認應以實際管領使用者為其所有人（最高法院102年度台上字第1286號判決要旨參照）。

因認被告為上開門號0000000000、0000000000、0000000000號門號之所有人；

另扣案電子磅秤1臺及分裝袋2包為被告所有供販賣毒品所用之物，業據被告供明於卷（原審卷第173頁正反面），且係被告所有，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於如附表編號1至4「所犯罪名及宣告刑」之主文項下分別諭知沒收。

另就上開未扣案之行動電話2支（各含門號0000000000、0000000000號晶片卡各1枚）部分，諭知如全部或一部不能沒收時，則追徵其價額。

㈡.被告就事實欄二、㈠.至㈢.所示販賣第二級毒品之所得財物雖均未扣案，然均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在其所犯各該次販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。

至於事實欄二、㈣.所示販賣第二級毒品之交易款項500元部分，被告尚未取得，爰不予宣告沒收或以其財產抵償。

㈢.另以扣案NOKIA廠牌行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡1枚），雖屬被告所有，然與被告所為上開販賣毒品犯行無關，故不予以宣告沒收。

三、綜上所述，經核原審關於被告被訴如事實欄二、㈠.至㈣.販賣第二級毒品等4罪（即附表編號1至4「所犯罪名及宣告刑」），其認事用法均無不合，量刑亦稱妥適，應予維持。

四、被告提起上訴略以：原審判決如附表編號1至4所示之刑量刑過重，請依刑法第59條規定對被告予以酌減其刑等語。

本院查： ㈠.被告之辯護人於雖以被告業已坦承犯行，販賣毒品獲利甚微，販毒對象僅屬少數特定人，與大盤、中盤毒販有重大差異，若科以最低度刑，猶嫌過苛，在客觀上足以引起一般人之同情，犯罪情狀顯可憫恕，請依刑法第59條規定酌減其刑云云。

惟按94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；

二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；

三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。

故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

至行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節是否與長期、大量販賣毒品之毒販有別等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院77年度台上字第4382號判決、97年度台上字第352號判決參照）。

經查本案被告涉犯販賣第二級毒品罪達5次之多，其所為不僅助長毒品擴散，戕害他人身心健康，且極易助長吸毒者犯罪及引起社會治安犯罪問題，因而所致生之危害非屬輕微，況其正值壯年，四肢健全，卻不思以正當途徑賺取金錢，實不足以引起同情，可見被告其犯罪動機於客觀上顯不足以引起一般同情，亦非基於何項特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情形。

揆諸前揭判例、判決之意旨，縱有情節輕微、犯罪所得非鉅及坦白犯行等情形，亦僅係有關刑法第57條屬得於法定刑內審酌量刑之標準，尚不得據為依刑法第59條酌量減刑之理由，故辯護人此部分請求，因與刑法第59條規定酌量減刑之要件不合，自非可採。

㈡.又被告與其辯護人以原審判決判處被告所犯前揭4件販賣第二級毒品罪量刑與定執行刑過重為由提起上訴。

然查原審業已審酌被告所犯前述販賣第二級毒品罪4罪已於偵查及原審自白犯罪，故適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，對被告予以減輕其刑；

並考量被告之犯罪情節、每次販毒交易數量、犯罪次數與所得多寡不一及被告犯後已坦承犯行等犯後態度等一切情狀，分別對被告判處如附表編號1至4所示之刑，可見原審對被告所犯前述4件販賣第二級毒品罪於量刑時，業已審慎斟酌，顯然並無過重之問題，從而被告與其辯護人以原審量刑過重為由提起上訴，並非可採。

㈢.綜上所述，被告以原審判決如附表編號1至4所示之刑量刑過重，並請求依刑法第59條規定酌減其刑為由提起上訴，經核為無理由，應予駁回。

肆、撤銷原判決關於被告被訴於民國102年8月29日販賣第二級毒品（即原判決事實欄二、㈤部分，原判決附表編號5「所犯罪名及宣告刑」）暨定執行刑部分：

一、原審以被告於如事實欄二、㈤所述時地販賣第二級毒品甲基安非他命數量約0.13公克給陳慶輝乙節，事證明確，認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，另以被告係累犯，依刑法第47條第1項之規定加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑），且以被告業已於偵審中自白犯罪，依同條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之，而對被告予以論罪科刑固非無見。

二、惟查： ㈠.被告就如事實欄二、㈤.所示販賣數量約0.13公克之第二級毒品甲基安非他命給予陳慶輝之販賣毒品交易款項1,000元部分，被告尚未向陳慶輝收取，已如前述。

原判決事實欄二、㈤事實則記載被告已向陳慶輝收取現金1,000元（原判決第3頁第12行），事實之認定未盡正確。

㈡.被告就如事實欄二、㈤.所示販賣數量約0.13公克之第二級毒品甲基安非他命給予陳慶輝之販賣毒品交易款項1,000元部分，並未收取，已如上述。

然原判決於理由欄貳、二、之㈦2.所述沒收犯罪所得財物部分，竟就如事實欄二、㈤.所示販賣第二級毒品甲基安非他命數量約0.13公克，尚未取得販賣毒品所得款項1,000元部分，依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以宣告沒收，及諭知如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之（原審判決第10、11頁），此部分之適用法律顯有不當。

㈢.本件被告就如事實欄二、㈠.至㈢.所示販賣毒品所得款項共計6千元（2500元＋1000元＋2500元＝6000元），然原判決主文欄第5、6行則諭知「未扣案之販賣第二級毒品所得財物現金新臺幣共計柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」，關於販賣毒品犯罪所得總金額沒收之認定亦有違誤。

㈣.被告提起上訴雖未指摘及此，然原判決關於事實欄二、㈤.所述事實與主文欄對執行沒收被告犯罪所得總金額部分既有上開違誤與可議之處，則原判決關於被告被訴於民國102年8月29日販賣第二級毒品（即原判決事實欄二、㈤部分）暨定執行刑部分顯屬無可維持，自應由本院將原判決關於上揭部分均予撤銷，另為妥適之判決，以期適法。

㈤.爰審酌被告前有竊盜、侵占、偽造文書及施用毒品等犯罪前科紀錄之品行，素行非佳，此有本院被告前案紀錄表在卷足憑，已如前述。

其明知毒品對人體身心健康有莫大之戕害，竟從事本件如事實欄二、㈤.所示販賣數量約0.13公克之第二級毒品甲基安非他命給予陳慶輝，販賣毒品交易款項為1千元，被告販賣毒品犯行，戕害他人之身心健康，極易擴大毒品危害範圍，更加深對社會之危害，衡酌其販賣甲基安非他命之數量、販賣毒品之金額，被告明知販賣毒品刑責嚴重仍故意犯罪，自應施以相當之刑罰，以求收矯治及社會防衛之效，兼衡其僅有高中肄業學歷，智識程度非高，業工而經濟勉可維持之生活狀況（偵查卷第6頁被告警詢筆錄受詢問人資料），並念其於偵查與原審及本院審理時均能坦承全部犯行，犯後態度良好等一切情狀，爰對被告量處如附表編號5「所犯罪名及宣告刑」欄所示之刑為有期徒刑3年9月。

並就扣案SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡1枚）、電子磅秤1臺及分裝袋2包均宣告沒收。

伍、定執行刑部分：上開撤銷改判部分所處之刑與上揭駁回被告其他上訴部分所處之刑（如附表編號1至4「所犯罪名及宣告刑」欄所示之刑），爰定其應執行刑為有期徒刑7年4月。

另對扣案之SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡1枚）、電子磅秤1臺及分裝袋2包均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；

未扣案之販賣第二級毒品所得財物現金新臺幣共計6千元亦依上開條項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

未扣案行動電話2支（各含門號0000000000號、0000000000號晶片卡各1枚）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
刑事第十庭審判長法 官 陳明富
法 官 賴邦元
法 官 陳坤地
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐仁豐
中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
附表：
┌──┬────────┬────────────────────┐
│編號│    所為犯行    │            所犯罪名及宣告刑            │
├──┼────────┼────────────────────┤
│ 1  │事實欄二、（一）│包銘慶販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁│
│    │所示部分        │年拾月。扣案電子磅秤壹臺及分裝袋貳包均沒│
│    │                │收；未扣案之販賣第二級毒品所得財物現金新│
│    │                │臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收│
│    │                │時，以其財產抵償之；未扣案行動電話壹支（│
│    │                │含門號○○○○○○○○○○號晶片卡壹枚）│
│    │                │沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額│
│    │                │。                                      │
├──┼────────┼────────────────────┤
│ 2  │事實欄二、（二）│包銘慶販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁│
│    │所示部分        │年玖月。扣案電子磅秤壹臺及分裝袋貳包均沒│
│    │                │收；未扣案之販賣第二級毒品所得財物現金新│
│    │                │臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，│
│    │                │以其財產抵償之；未扣案行動電話壹支（含門│
│    │                │號○○○○○○○○○○號晶片卡壹枚）沒收│
│    │                │，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。  │
├──┼────────┼────────────────────┤
│ 3  │事實欄二、（三）│包銘慶販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁│
│    │所示部分        │年拾月。扣案SAMSUNG 廠牌行動電話壹支（含│
│    │                │門號○○○○○○○○○○號晶片卡壹枚）、│
│    │                │電子磅秤壹臺及分裝袋貳包均沒收；未扣案之│
│    │                │販賣第二級毒品所得財物現金新臺幣貳仟伍佰│
│    │                │元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產│
│    │                │抵償之。                                │
├──┼────────┼────────────────────┤
│ 4  │事實欄二、（四）│包銘慶販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁│
│    │所示部分        │年捌月。扣案電子磅秤壹臺及分裝袋貳包均沒│
│    │                │收；未扣案行動電話壹支（含門號０九八四０│
│    │                │０七四五二號晶片卡壹枚）沒收，如全部或一│
│    │                │部不能沒收時，追徵其價額。              │
├──┼────────┼────────────────────┤
│ 5  │事實欄二、（五）│包銘慶販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁│
│    │所示部分        │年玖月。扣案SAMSUNG 廠牌行動電話壹支（含│
│    │                │門號○○○○○○○○○○號晶片卡壹枚）、│
│    │                │電子磅秤壹臺及分裝袋貳包均沒收。        │
└──┴────────┴────────────────────┘
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。