臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上訴,803,20140508,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第803號
上 訴 人
即 被 告 謝昭霖
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102 年度審訴字第411 號，中華民國103年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度毒偵字第5966號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於謝昭霖施用第一級毒品部分撤銷。

謝昭霖施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。

其餘上訴駁回。

事 實

一、謝昭霖前於㈠民國90年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院以90年度毒聲字第1879號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於90年5 月17日觀察勒戒執行完畢而釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署（原名臺灣板橋地方法院檢察署，下稱新北地檢署）檢察官以90年度毒偵字第1995號為不起訴處分確定；

復於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之㈡92年間，因施用第一級毒品案件，經原審法院以94年度毒聲字第678 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，乃由原審法院以94年度毒聲字第2567號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於95年9 月12日停止強制戒治釋放出所，並由新北地檢署檢察官以95年度戒毒偵字第404 號為不起訴處分確定。

又於㈢96年間，因施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）案件，經原審法院以96年度訴字第1219號判決判處有期徒刑8 月確定，嗣由原審法院以96年度聲減字第4607號裁定減為有期徒刑4 月確定；

㈣96年間，因施用海洛因案件，經原審法院以96年度訴字第1887號判決判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5 月確定；

㈤97年間，因施用海洛因案件，經原審法院以97年度訴字第735 號判決判處有期徒刑9 月確定；

㈥於97年間因施用海洛因案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審訴字第899號判決判處有期徒刑6月又15日確定，上開㈢、㈣、㈥案件嗣由臺灣桃園地方法院97年度聲字第1989號裁定應執行有期徒刑1 年1 月確定，並與上開㈤案件接續執行，於98年6 月10日縮短刑期假釋出監，假釋期間於98年8 月19日屆滿，假釋期間屆滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。

二、謝昭霖基於施用第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，於102 年6 月13日20時許，在新北市新莊區幸福路上之福壽公園廁所內，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤後吸嗅煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次，另基於施用海洛因之犯意，於102 年6 月15日20時許，在上開福壽公園內，以將海洛因置入針筒並加水後注射至體內之方式，施用海洛因1 次。

嗣於102 年6 月16日21時40分許，行經新北市○○區○○街00巷00號前，為警盤查，並發現其為列管之毒品調驗人口，乃接受調查，謝昭霖至警局接受詢問時，乃主動向員警承認其有上開施用海洛因之犯行，經警採集其尿液送驗，發現嗎啡及甲基安非他命均呈陽性反應，而確認謝昭霖有上開施用甲基安非他命及海洛因各1 次之犯行，進而接受本件裁判。

三、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；

刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），公訴人、上訴人即被告謝昭霖對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。

㈡本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。

二、認定事實所憑之證據及理由：上開事實欄二所載關於上訴人即被告謝昭霖施用海洛因及甲基安非他命犯行部分，迭據被告於警詢、原審及本院審理時坦承不諱，並有被告於上開時地為警查獲，經警採集其尿液送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗及氣相層析質譜儀法確認檢驗，結果發現呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應之濫用藥物尿液檢驗報告1 紙附卷足憑（見偵查卷第5 頁），是依上述補強證據已足資擔保被告上開任意性自白與事實相符，應可採信，本件事證明確，被告確實有為如上開事實欄二所載之施用海洛因及甲基安非他命各1 次之犯行，堪以認定。

三、論罪：㈠核被告謝昭霖所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。

又其施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應各為施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

再被告所為上開施用海洛因、甲基安非他命各1 次之犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰之。

㈡查被告有如事實一之㈢至㈥部分所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告全國前案紀錄表1 份及被告所犯前開案件之判決書、裁定書等件在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。

㈢查員警於102 年6 月16日21時40分許，見被告獨自行經新北市○○區○○街00巷00號前，乃上前盤查被告身分，員警方發現被告為列管之毒品調驗人口，惟斯時並無任何確切根據對於被告施用毒品乙節產生合理懷疑，被告至警局接受詢問時，乃主動向員警承認其有如事實欄二所載施用海洛因之犯行等情，為證人即查獲本案之員警林弋任於本院審理時結證屬實（見本院卷第39、40頁），足見被告於員警尚未發覺其有事實二所載、施用海洛因之犯行前，即主動向員警承認其有上開施用海洛因犯行之事實，被告顯係對於未發覺之犯罪，表示願接受裁判之意，爰就被告所犯施用海洛因犯行部分，依刑法第62條前段自首之規定，減輕其刑，並依法先加後減。

四、維持原判決之理由（被告施用第二級毒品犯行部分）：原審詳予審認，認被告施用第二級毒品部分犯行明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，併審酌被告前已有多次施用毒品之前科，並歷經觀察、勒戒及強制戒治之戒毒療程，始終未能戒除毒品之誘惑，且其正值青壯，身心狀態健全，尚有謀生能力，竟不思專心工作，尋求正常生活，一再沾染施用毒品之惡習，戕害身心不淺，並衡諸其生活狀況、施用毒品之手段、動機、目的及事發後已坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準，其認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨雖以：其於98、99年間施用毒品案件，經法院判處應執行有期徒刑3 年2月確定，於99年8 月3 日入監執行，102 年4 月10日縮短刑期假釋出監，惟其於假釋期滿前再犯本件施用毒品罪，嗣經撤銷假釋，於102 年12月25日入監執行殘刑4 月13日，故其應無論以累犯之餘地；

又其係主動向警方告知其目前尚有施用毒品，故應有刑法第62條規定之適用云云。

然查，被告確實有如上開事實欄一之㈢至㈥部分所載之犯罪科刑執行情形，其前受有期徒刑執行完畢，於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，已構成累犯，是被告此部分上訴理由，顯屬無據；

又被告於警詢時僅主動向員警告知其有施用海洛因之犯行，然未提及其有施用甲基安非他命之情（見偵查卷第2頁反面），業據證人林弋任於本院審理時結證屬實（見本院卷第39、40頁），準此，被告並無向員警自首本件施用甲基安非他命之犯行甚明，是就其施用第二級毒品犯行部分，即無刑法第62條規定之適用。

故被告執前開情詞提起上訴，指摘原判決此部分不當，顯無理由，應予以駁回。

五、撤銷原判決之理由（被告施用第一級毒品犯行部分）：原審認被告此部分罪證明確，而予依法論科，固非無見。

惟查：本件員警因見被告行走於新北市○○區○○街00巷00號前，見其形跡可疑，上前盤查被告，斯時並無任何確切根據對於被告施用毒品乙節產生合理懷疑，僅於盤查被告後，始知悉被告為毒品調驗人口，方要求被告至警局接受調查，被告至警局採尿並製作筆錄時，即主動向員警承認其有上開施用海洛因之犯行等情，故關於被告施用第一級毒品犯行部分，即符合刑法第62條自首得減輕其刑之規定，已如前述，詎原審未就此部分予以調查，而未予適用刑法第62條之規定，容有未洽。

從而，本件被告提起上訴意旨以：其符合自首要件，請依刑法第62條之規定減輕其刑等語，為有理由，是原判決既有前揭可議之處，自應由本院就原判決關於被告施用第一級毒品犯行部分予以撤銷改判，另為適法之諭知。

六、科刑：爰審酌被告於毒品危害防制條例公布生效後曾由原審地院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，並由新北地檢署檢察官為不起訴處分確定（本院卷附90年度毒偵字第1995號、95年度戒毒偵字第404 號不起訴處分書參照），顯見其未因前所受觀察勒戒、強制戒治而決心改過，徹底戒除施用毒品之惡習，仍再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之海洛因，惟念其施用毒品乃戕害自身身心健康，尚未危及他人，兼衡其智識程度、品行、犯後尚能坦承犯行、態度良好等一切情狀，改量處如主文第2項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條，判決如主文。

本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 8 日
刑事第二十庭 審判長法 官 謝靜恒
法 官 陳春秋
法 官 林怡秀
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 高瑞君
中 華 民 國 103 年 5 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第1 級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第2 級毒品者，處3 年以下有期徒刑。