臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上訴,845,20140529,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第845號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 莊洧銓
選任辯護人 徐原本律師（扶助律師）
上列上訴人因被告殺人案件，不服臺灣新竹地方法院102年度重訴字第9號，中華民國103年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署102年度偵字第7705、8013號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○成年人對少年犯殺人罪，累犯，處有期徒刑拾貳年。

事 實

一、甲○○為成年人，前於民國100 年間，因傷害案件，經臺灣新竹地方法院以100年度審易字第1048號判決處有期徒刑4月確定，甫於101 年10月8日（起訴書誤載為101年5月3日）易科罰金執行完畢。

緣甲○○因其友人李邦齊追求黃○帆（86年4月間生，真實姓名年籍資料詳卷）未果，於102 年8月17日晚上11時31分許，受李邦齊電話邀約，與曾錦偉一同前往黃○帆與戴○茵（85年12月間生，真實姓名年籍資料詳卷）位於新竹縣湖口鄉○○路000號2樓租屋處前之停車場飲酒，未料甲○○於接受電話邀約30分鐘到達現場後，李邦齊透過黃○帆偶然得知其情敵葉向高竟早已在黃○帆上址租屋處內，遂心生不滿，會同隨後到場之姜志瑋，以及在場之甲○○、曾錦偉等人，多次要求葉向高，以及與葉向高同在黃○帆租屋處之少年彭○（84年11月間生，真實姓名年籍資料詳卷，起訴書誤載為「彭○瑜」）下樓。

另一方面，葉向高及彭○慮及彼方人多勢眾，唯恐下樓口頭理論不能善了，遂先行至上址租屋處4樓頂樓露臺（下稱167號頂樓露臺），並一同藏身於相鄰之新竹縣湖口鄉○○路000 號頂樓平臺（下稱169 號頂樓平臺）水塔後方。

迨戴○茵於102年8月18日凌晨0時51分許，開啟上址租屋處1樓大門，李邦齊、姜志瑋、甲○○、曾錦偉隨即入內，尋至167 號頂樓露臺。

李邦齊、姜志瑋因見葉向高獨自一人站立於相鄰之169 號頂樓平臺，遂翻越167號頂樓露臺與169號頂樓平臺相接之隔牆，與葉向高一言不合下，李邦齊、姜志瑋遂分別持球棒及以徒手共同毆擊葉向高，葉向高則持刀反擊，並因而劃傷姜志瑋頸部（李邦齊、姜志瑋、葉向高等人所涉傷害罪嫌，均未據告訴），李邦齊遂扶助受傷之姜志瑋下樓就醫。

詎甲○○為相助李邦齊向葉向高此方人馬出氣，隨李邦齊等人同至167 號頂樓露臺，在李邦齊、姜志瑋、葉向高互毆事件已然結束後，於102年8月18日凌晨0時54分至同日凌晨1時許，先翻越167 號頂樓露臺與169號頂樓平臺間之隔牆，將斯時仍躲在169號頂樓平臺水塔後方之彭○拉出，在169 號頂樓平臺靠近兩頂樓間之隔牆旁，然其目視已知169號頂樓平臺高度約4層樓，並無圍牆，僅有高度約15-20 公分之矮邊，其主觀上已預見在169 號頂樓平臺攻擊彭○，彭○可能會自高處跌落死亡，竟不顧曾錦偉之攔阻，仍以縱攻擊彭○而發生彭○自高處跌落死亡之結果，亦不違背其本意之不確定殺人故意，先徒手接續毆打彭○身體，彭○因閃躲而後退下蹲，並以雙手護住頭、臉向後方退避，後傾跌坐在169 號頂樓平臺邊緣，甲○○乃接續以腳踢彭○身體，致彭○失去平衡，自169號頂樓平臺高度僅15-20公分之邊緣處翻落墜樓。

彭○雖經甲○○及李邦齊將其抬上曾錦偉之座車，由曾錦偉送醫救治，彭○仍於同日凌晨5 時許，因胸腹部內器官外傷性出血引發血容性休克而死亡。

甲○○將彭○抬上曾錦偉之座車後，為躲避刑責，隨即逃匿無蹤，嗣經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於102年8月18日相驗並簽發拘票命警拘提甲○○，經警持前揭拘票於102年8月20日甲○○向警察投案時拘提到案，而循線查悉上情。

二、案經彭○之父丁○○告訴及新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本案檢察官、上訴人即被告甲○○及其辯護人就下述供述證據之證據能力，於本院言詞辯論終結前，未曾爭執其證據能力或聲明異議（見本院卷第46-51、69-74頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。

其餘認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

二、訊據被告固坦承伊有於前揭時間、地點，徒手毆打、腳踢被害人彭○，彭○因而自169 號頂樓平臺翻落墜樓等情不諱，惟矢口否認有何殺人之犯意，辯稱：伊和彭○係朋友，沒有仇恨，所以不可能殺彭○，伊沒有要殺彭○的意思，伊沒想到踹彭○，彭○就會摔下去死掉云云。

辯護人則以：被告與彭○本係朋友關係，並無冤仇，被告受李邦齊邀約前往案發地點時，亦僅係為與李邦齊聊天喝酒，並非打架，被告事先也不知道彭○在案發現場，被告實無殺害彭○之動機。

因案發當時，現場有人喊打，被告才自167號頂樓露臺跳至169號頂樓平臺，並自水塔後方將彭○拉出毆打，僅因被告年輕氣盛，在酒精刺激下，一時失去理智，加以天色昏暗，視線不佳，被告並未發現彭○墜樓處並無圍牆，被告亦沒有故意將彭○往沒有圍牆處引導。

至於證人曾錦偉證稱有阻止被告乙節，因證人曾錦偉與彭○生前交好，難免偏頗，尚不足採信。

是以，被告之行為應僅構成過失致死罪云云。

經查：

（一）被告於102年8月17日晚上11時31分許，受李邦齊電話邀約，與曾錦偉一同前往黃○帆與戴○茵位於新竹縣湖口鄉○○路000號2樓租屋處前之停車場飲酒。

被告於接受電話邀約30分鐘到達現場後，李邦齊透過黃○帆偶然得知其情敵葉向高竟早已在黃○帆上址租屋處內，遂心生不滿，會同隨後到場之姜志瑋，以及被告、曾錦偉等人，多次要求葉向高，以及與葉向高同在黃○帆租屋處之彭○下樓。

另一方面，葉向高及彭○慮及彼方人多勢眾，唯恐下樓口頭理論不能善了，遂先行至167 號頂樓露臺，並一同藏身於相鄰之169 號頂樓平臺水塔後方。

迨戴○茵於102年8月18日凌晨0時51分許，開啟上址租屋處1樓大門，李邦齊、姜志瑋、被告、曾錦偉隨即入內，尋至167 號頂樓露臺。

李邦齊、姜志瑋因見葉向高獨自一人站立於相鄰之169 號頂樓平臺，遂翻越167號頂樓露臺與169號頂樓平臺相接之隔牆，與葉向高一言不合下，李邦齊、姜志瑋遂分別持球棒及以徒手共同毆擊葉向高，葉向高則持刀反擊，並因而劃傷姜志瑋頸部，李邦齊遂扶助受傷之姜志瑋下樓就醫等情，業據被告自承不諱（見偵7705號卷第20-23 頁、原審聲羈卷第4-6 頁、原審卷一第8-10頁），復有證人李邦齊（見偵8013號卷第13-16頁、相卷第108-110頁、原審卷一第247頁反面至258頁反面）、姜志瑋（見偵8013號卷第18-22頁、相卷第80-83頁）、曾錦偉（見偵8013號卷第24-26、30-32、52-54頁、相卷第94-97頁、原審卷一第195-212頁）、葉向高（見相卷第55-59、60-63頁、原審卷一第212-228頁）、黃○帆（見偵8013號卷第34-36、60-62 頁）、戴○茵（見偵8013號卷第34-36、56-59頁）之證詞在卷可佐，且有新竹縣政府警察局刑案現場勘察報告暨照片297 張、現場示意圖、勘察採證同意書、證物清單、採驗紀錄表1份（見原審卷一第50-102頁）、新竹縣政府102年10月16日竹縣警鑑字第0000000000號函暨內政部警政署刑事警察局102年10月9日刑醫字第0000000000號鑑定書（見原審卷一第112-114 頁反面）、姜志瑋之天主教仁慈醫療財團法人仁慈醫院乙種診斷證明書3份（見偵8013號卷第104-106頁）在卷足憑，首堪認定。

（二）被告為相助李邦齊向葉向高人馬出氣，隨李邦齊等人同至167 號頂樓露臺，在李邦齊、姜志瑋、葉向高互毆事件已然結束後，於102年8月18日凌晨0時54分至同日凌晨1時許，其先翻越167號頂樓露臺與169號頂樓平臺間之隔牆，將斯時仍躲在169號頂樓平臺水塔後方之彭○拉出，在169號頂樓平臺靠近兩頂樓間之隔牆旁，先徒手接續毆打彭○身體，彭○因閃躲而後退下蹲，並以雙手護住頭、臉向後方退避，後傾跌坐在169 號頂樓平臺邊緣，被告乃接續以腳踢彭○身體，致彭○失去平衡，自169 號頂樓平臺高度僅15-20 公分之邊緣處翻落墜樓。

彭○雖經被告及李邦齊將其抬上曾錦偉之座車，由曾錦偉送醫救治，彭○仍於同日凌晨5 時許，因胸腹部內器官外傷性出血引發血容性休克而死亡等情，業據被告坦承不諱（見偵7705號卷第20-23頁、原審聲羈卷第4-6頁、原審卷一第8-10頁），且有證人曾錦偉（見偵8013號卷第24-26、30-32、52-54頁、相卷第94-97頁、原審卷一第195-212 頁）、李邦齊（見偵8013號卷第13-16頁、相卷第108-110頁、原審卷一第247頁反面至258頁反面）之證詞在卷可稽，復有新竹縣政府警察局刑案現場勘察報告暨照片297 張、現場示意圖、勘察採證同意書、證物清單、採驗紀錄表1 份（見原審卷一第50-102頁）、童綜合醫療社團法人童綜合醫院102年11月25日（102）童醫字第1756號函暨被害人彭○之病歷資料影本（見原審卷一第141-147 頁）、天主教仁慈醫療財團法人仁慈醫院102年11月27日（102）仁醫事病字第556 號函暨被害人彭○之病歷資料影本（見原審卷一第148至158-1頁）、102年8月18日檢察官勘驗筆錄（見相卷第42頁）、解剖筆錄1份、解剖照片16張（見相卷第65、115-122頁）、臺灣新竹地方法院檢察署法醫檢驗報告書（見相卷第123-130頁）、法務部法醫研究所（102）醫剖字第0000000000號解剖報告書、（102）醫鑑字第0000000000號鑑定報告書各1 份（見相卷第133-140頁）、臺灣新竹地方法院檢察署相驗屍體證明書1份（見相卷第142頁）在卷足憑，亦堪認定。

又據證人王俊億於警詢中及偵查中所述：被害人彭○有於案發前以其所持用之門號097****401號（真實號碼詳卷）行動電話撥打其所持用之門號0000000000號行動電話向其求救，彭○於電話中稱他現在在新竹縣湖口鄉○○路000 號之女朋友家（被害人彭○之女朋友為證人戴○茵，此處係指證人戴○茵及黃○帆之居處），叫其過去救他等語（見相卷第11頁）。

而細譯被害人彭○及證人王俊億分別持用之上開門號通聯紀錄，被害人彭○於101 年8月18日凌晨0時45分許，撥打電話予證人王俊億，並通話319 秒，核與證人王俊億所述相符，足認證人王俊億此部分之證述可採，而證人王俊億隨後亦自同日凌晨0時53分起至0時54分止，撥打予被害人彭○，且分別通話40秒、9 秒不等之時間，此有被害人彭○及證人王俊億分別持用之上開門號通聯紀錄（台灣大哥大資料查詢及遠傳資料查詢）各1 份附卷（見原審卷一第30頁、第36頁反面）可參，足認被害人彭○於此段與證人王俊億通話時間仍未遭被告自藏身處尋獲。

又被告於警詢中、偵查中及原審審理中均供稱：被害人彭○墜樓後，係由伊與證人李邦齊將被害人彭○抬上證人曾錦偉所駕駛之車牌號碼00-0000 號自用小客車送醫等語，亦核與證人李邦齊於警詢中所述相合，並有案發現場監視器翻拍畫面4 張（見偵8013號卷第89頁至第90頁）、車牌號碼00-0000號車籍資料在卷可參（見相卷第264頁）。

而觀諸上開卷附之案發現場附近監視器翻拍畫面，被告及證人李邦齊將墜樓後之被害人彭○抬上證人曾錦偉駕駛之上開車輛之時間為102 年8月18日凌晨1時許，足見被告傷害被害人彭○之犯罪時間應係發生在102 年8月18日凌晨0時54分許至同日凌晨1 時許，應可資認定。

至被告傷害被害人彭○之犯罪地點，則迭據被告於原審審理中供述甚明，亦與證人曾錦偉於偵查中及原審審理中證述一致，且互核被告於原審審理時於案發現場照片所標示之傷害被害人彭○地點，與證人曾錦偉於偵查中及原審審理中於案發現場照片所標示案發地點完全相符，與新竹縣湖口鄉○○路000號及169號頂樓現場位置圖（見原審卷一第109 頁）互相比對，本案被告毆打、腳踢被害人彭○之犯罪地點確係於169 號頂樓平臺無誤。

另被害人彭○為84年11月生之人，有臺灣新竹地方法院檢察署相驗屍體證明書在卷可佐（見相卷第69頁），足認其於遭被告毆打、腳踢因而自169 號頂樓平臺翻落墜樓時乃未滿18歲之少年。

而被告亦自承：伊知道彭○未滿18歲等語（見偵8013號卷第23頁），足認被告知悉彭○係未滿18歲之少年，仍動手毆打彭○。

（三）被告徒手毆打、腳踢彭○之行為與彭○之死亡間有相當因果關係： 1、按所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。

2、本件被害人死亡後，經法務部法醫研究所法醫解剖結果：「死者外傷情形符合高處墜落，墜落後體右側觸地，造成右側肢體及體腔內器官相對嚴重外傷。

死者右上臂及右胸壁腋窩測擦傷位於體表隱密位置，疑為約束外傷，但死者墜落後曾被抬上自用轎車送醫，不能排除為搬抬時造成。

依卷內訊問筆錄記載死者因遭踢踹而墜樓，死者體表其他外傷無法區分係踢踹或墜樓造成，有可能其中部分外傷確為毆打踢踹造成，亦可能毆打踢踹只是造成死者失去重心墜落而未遺留傷痕。」

（見相卷第140 頁）等語，鑑定結果則略為：「死者......在打群架時自5 樓屋頂墜落，墜落後體右側撞擊地面，造成胸腹腔內器官外傷出血，低血容休克死亡，死亡方式為他殺。」

（見相字卷第140 頁反面）等語，此有臺灣新竹地方法院檢察署法醫檢驗報告書、法務部法醫研究所（102）醫剖字第0000000000 號解剖報告書、（102）醫鑑字第0000000000 號鑑定報告書附卷可參（見相卷第123至140頁反面）。

3、被告於前揭事實欄所載之時間，以徒手毆打及腳踢被害人彭○，終致彭○自169 號頂樓平臺墜樓等事實，業已認定如前，而彭○墜樓後，隨即經被告及證人李邦齊抬上證人曾錦偉之車輛送醫救治，期間未再受有任何傷害，又上開鑑定意見無法認定彭○體表之外傷為被告毆打或墜樓所造成，復參以鑑定報告之死亡原因為：高處墜落致多重器官外傷出血，造成低血容休克等語（見相字卷第140 頁），被告之毆打及腳踢行為雖未直接造成彭○多重器官外傷，然若非被告之毆打及腳踢，彭○不會自 169號頂樓平臺跌落，致彭○受有前揭高處墜落之傷勢，因而休克死亡，足認被告毆打及腳踢彭○，造成彭○自高處墜落後之傷勢，確實為彭○死亡之主因。

綜上調查結果，被告傷害被害人造成被害人自169 號頂樓平臺跌落，確為造成彭○死亡之原因，且始終繼續發生作用至死亡結果發生為止，依客觀之經驗法則判斷，彭○死亡之結果與被告之傷害行為間確有相當因果關係存在無訛。

（四）被告有縱攻擊彭○而發生彭○自高處跌落死亡之結果，亦不違背其本意之不確定殺人故意： 1、按刑法上殺人與傷害致人於死之區別，本視加害人有無殺人之犯意為斷，被害人所受傷害之程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，但被害人所受傷害之程度、部位，及加害人下手之情形如何、用力程度，被害人逃避可能性，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料，且不能因加害人與被害人原無宿怨，即認無殺人之故意。

2、被告供稱：衝上樓前，伊知道對方會有2 個人，剛上樓時，別人在打沒有墜樓的那個人（按指葉向高），伊就翻過圍牆去找另一個人，伊在圍牆後的水塔後面找到彭○後，伊就和彭○打起來等語（見偵7705號卷第22頁），可知依當時之光線，被告尚可找到躲藏在水塔後面之彭○，足認當時169 號頂樓平臺之光線足可讓被告清晰的看見周遭環境及搜尋彭○。

又觀之現場照片可知（見偵8013號卷第12頁、原審卷一第63、65頁、第104-108頁），169號頂樓平臺高度約4層樓，並無圍牆，僅有高度約15-20公分之矮邊，而案發當時169 號頂樓平臺之光線既可讓被告清晰的看見周遭環境及搜尋彭○，足見被告站在167 號頂樓露臺及169號頂樓平臺時，目視即可輕易知悉169號頂樓平臺高度約4層樓，並無圍牆，僅有高度約15-20公分之矮邊。

又被告於原審羈押庭向法官供稱：伊知道彭○後面沒有牆，但伊沒有想到踹彭○會往後掉等語（見原審聲羈卷第5頁反面），足認被告當時確知169號頂樓平臺沒有圍牆，故被告嗣改辯稱：伊當時沒有注意彭○身後沒有牆云云，顯係卸責之詞，委不足採。

3、證人曾錦偉於原審審理時證稱：其看到被告及被害人移動的過程中，被告一直打被害人，被害人才一直往後退，並沒有看到被告有推的動作，或有故意將被害人往跌落處打，被告也沒有故意往沒有圍牆那個方向過去，他們就這樣一直打過去（到被害人墜樓處）。

其在偵查中有說被告是故意把被害人踢下去，這是因為被告一直踹，踹個不停，除此之外，沒有其他現場狀況讓其這樣想。

被告打的時候，被害人用手護著頭臉，先是被告及被害人都站著，有在移動，移動後，被害人有蹲下，被告一直踢，被害人雖然蹲著，但是被打時還是有在移動，被害人屁股往後坐，右手往後撐一下，接著其就看到那團黑影不見了（指被害人墜樓）。

其一開始看到被告打被害人時就馬上出手阻止，其是站在167 號頂樓露臺，隔著兩頂樓間的圍牆，伸手拉被告的手，但是被告把其的手甩開，其還來不及再次阻止，被害人就掉下去了，整件事情是發生在很短的時間內等語（見原審卷一第204至211頁），又被告自承：伊用拳頭打，伊打的時候被害人沒有流血，伊不清楚被害人有無還手。

被害人算是被伊壓著打沒有辦法還手等語（見聲羈卷第5 頁），互核可知，被告不顧曾錦偉之攔阻，執意毆打彭○，且被告持續以拳頭毆打彭○，彭○只能用手護著頭臉，無法還手，並一直往後退，於彭○蹲下後，被告仍持續以腳踢彭○，致彭○失去平衡，自169 號頂樓平臺翻落墜樓。

而如前所述，依當時之客觀情形，當時169 號頂樓平臺之光線尚可讓被告清晰認識周遭環境及搜尋彭○，且被告當時主觀上亦知悉彭○身後沒有圍牆，且被告復自承：伊知道當時身處5 樓頂樓，若將人從該處踹下樓，有致死之高度可能等語（見偵7705號卷第23頁），足認被告於行為時主觀上已預見其持續毆打、腳踢彭○，彭○有從169 號頂樓平臺翻落墜樓致死之高度可能，且其仍持續以拳頭毆打彭○，彭○只能用手護著頭臉，無法還手，並一直往後退，可見彭○當時遭被告毆打時，並無逃避之可能，然被告於彭○在169 號頂樓平臺邊緣蹲下後，被告仍不顧旁人之阻攔持續執意以腳踢彭○，致彭○失去平衡，自169 號頂樓平臺翻落墜樓致死，足認被告當時實有縱攻擊彭○而發生彭○自高處跌落死亡之結果，亦不違背其本意之不確定殺人故意，被告辯稱伊無殺人犯意云云，不足採信。

4、證人曾錦偉於原審審理時證稱：案發當時伊看到阿邦（證人李邦齊）拿鋁棒敲新竹縣湖口鄉○○路000 號的門時，伊就有意識到有事情要發生，應該是要打架，渠等那天衝上去的目標不是要打被害人，好像是小老鼠（證人葉向高）與瓜仔（證人姜志瑋）在吵架，目標是小老鼠（證人葉向高），伊怕被害人被打到被牽連到，被害人不是目標之一等語（見原審卷一第202至204頁）；

證人葉向高於原審審理時證稱：因為李邦齊要找黃○帆，其和被害人有在電話中騙李邦齊，渠等騙李邦齊說渠等在桃園，沒有跟黃○帆在一起，所以案發當天李邦齊等人衝上來167 號頂樓露臺的目標應該是其和被害人等語（見原審卷一第213、219頁）；

證人李邦齊於原審審理時證稱：伊要追求黃○帆，被害人和黃○帆是朋友，伊認為被害人在挺葉向高追求黃○帆，案發當時伊是要找葉向高打他，因為葉向高騙伊說他沒有在樓上，後來黃○帆有說葉向高在頂樓，所以伊就帶著棍棒和曾錦偉、被告等人衝上去167 號頂樓露臺，伊一上去就看到葉向高在169 號頂樓平臺，伊就衝過去找葉向高。

案發當天被告應該是來挺伊的等語（見原審卷一第252頁反面至第254頁）；

被告於羈押庭向法官供稱：伊不知道李邦齊要打的對象是誰，伊到場時李邦齊跟其他人打另一個男生。

李邦齊跟伊說有兩個女生跟兩個男生在一起，伊是到場後看到李邦齊打另一個男生，伊就想說去找剩下那個男生，結果找到彭○，伊認識彭○，兩人是普通朋友，伊打彭○之動機係為幫朋友等語（見聲羈卷第5 頁），足認李邦齊因發現葉向高、彭○向其騙稱渠二人在桃園，不在黃○帆居所，心生不滿，故與被告、曾錦偉、姜志瑋等人衝上167 號頂樓露臺欲毆打葉向高，然被告認彭○係葉向高之人馬，故亦將彭○自水塔後方拉出後毆打無訛，而被告既認識彭○，伊將彭○自水塔後方拉出後，仍不顧兩人情誼而毆打彭○，顯見被告教訓彭○之心甚切，然被告與彭○係朋友，二人復無直接之仇怨，被告理應無毆打彭○之理由，然被告卻急欲教訓彭○，足見被告係將自己歸類為李邦齊之人馬，將彭○歸類為葉向高之人馬，因李邦齊欲教訓葉向高，故兩方人馬即屬對立，被告始有不顧伊與彭○情誼，急欲教訓彭○之情形，職是，自難僅以被告與彭○二人無直接之仇怨乙情，逕予認定被告無殺人之不確定故意。

5、又被告於彭○墜樓後，即下樓與李邦齊共同將彭○抬上曾錦偉所駕車輛送醫救治，惟被告此舉應係因目擊彭○自高處墜樓後，心理受到衝擊，發現自己鑄成大錯，而所為之事後補救之舉，尚無礙於其行為時有前述殺人之不確定故意之認定。

（五）辯護人雖以：被告與彭○本係朋友關係，並無冤仇，被告受李邦齊邀約前往案發地點時，亦僅係為與李邦齊聊天喝酒，並非打架，被告事先也不知道彭○在案發現場，被告實無殺害彭○之動機。

因案發當時，現場有人喊打，被告才自167號頂樓露臺跳至169號頂樓平臺，並自水塔後方將彭○拉出毆打，僅因被告年輕氣盛，在酒精刺激下，一時失去理智，加以天色昏暗，視線不佳，被告並未發現彭○墜樓處並無圍牆，被告亦沒有故意將彭○往沒有圍牆處引導。

至於證人曾錦偉證稱有阻止被告乙節，因證人曾錦偉與彭○生前交好，難免偏頗，尚不足採信。

是以，被告之行為應僅構成過失致死罪云云，然被告係因李邦齊欲教訓葉向高，故伊係李邦齊之人馬當亦要教訓屬葉向高人馬之彭○，且當時視線並非不佳，被告亦自承知悉彭○身後沒有圍牆等情，業如前所述，於此不贅，又辯護人僅以曾錦偉係彭○之好友云云，認證人曾錦偉之證詞有所偏頗不可採信，未具體指出證人曾錦偉之證詞有何矛盾或瑕疵，其前揭主張，尚與證據法則不合。

況證人曾錦偉與被告深夜相約出遊，由此觀之，證人曾錦偉與被告之交情甚佳，當無誣陷被告之理，辯護人之前揭主張，洵不足採。

（六）綜上，本件事證明確，被告否認有殺人犯意，尚不足採，被告殺人犯行洵堪認定。

三、論罪：

（一）按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定「成年人故意對兒童、少年犯罪者，加重其刑至二分之一」，屬刑法分則加重之性質，非僅單純之刑度加重，為另一獨立之罪名，即其構成要件與常態犯罪之罪型不同，為一獨立之犯罪構成要件（參照最高法院72年台上字第6785號判例意旨、92年度第1 次刑事庭會議決議）。

又被告係82年1 月16日生，於本件案發時已滿20歲，為成年人，而被害人少年彭○為84年11月間生（真實姓名年籍資料詳卷），於本件案發時係12歲以上、未滿18歲之少年，查被告與被害人少年彭○本即相識，知道少年彭○尚未滿18歲等情，業據被告於偵查中及原審審理時供述明確（見原審卷一第10頁），是被告主觀上已明知案發當時少年彭○係12歲以上未滿18歲之少年，猶故意對少年彭○犯殺人罪，故核被告基於殺人之不確定故意，殺害被害人之行為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段及刑法第271條第1項之成年人故意對少年犯殺人罪。

又揆諸前揭說明，除法定本刑為死刑、無期徒刑不得加重外，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑，且應另成立一獨立之罪名，起訴書僅就此漏未論及，惟揆諸前揭說明，此為同一基本社會事實，本院自應予變更起訴法條，一併論究。

（二）被告有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑不得加重外，應依法加重其刑。

並依法遞加重之。

四、撤銷原審判決之理由及科刑：

（一）檢察官上訴意旨略以：行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析。

而證人曾錦偉於審判中證稱：當時的燈光可以看見水塔那邊是沒有女兒牆的等語，證人葉向高亦證稱：一上去就可以看到那邊有女兒牆，因為樓梯上來，女兒牆就在旁邊，跨過去之後，就在那邊看，是可以看到那邊是沒有牆的，但是我們就是在找有沒有路等語，足認依案發當晚之光線，只要自167號頂樓越過女兒牆至169號頂樓後，即可明顯看出該處沒有圍牆(實際上有15公分矮牆)。

再由證人曾錦偉證稱：我看到被告及被害人移動的過程中，被告一直打被害人，被害人才一直往後退，並沒有看到被告有推的動作，或有故意將被害人往跌落處打，被告也沒有故意往沒有圍牆那個方向過去，他們就這樣一直打過去（到被害人墜樓處）。

我在偵查中有說被告是故意把被害人踢下去，這是因為被告一直踹，踹個不停，除此之外，沒有其他現場狀況讓我這樣想。

被告打的時候，被害人用手護著頭臉，先是被告及被害人都站著，有在移動，移動後，被害人有蹲下，被告一直踢，被害人雖然蹲著，但是被打時還是有在移動，被害人屁股往後坐，右手往後撐一下，接著我就看到那團黑影不見了（指被害人墜樓）。

我一開始看到被告打被害人時就馬上出手阻止，我是站在167 號頂樓露臺，隔著兩頂樓間的圍牆，伸手拉被告的手，但是被告把我的手甩開，我還來不及再次阻止，被害人就掉下去了，整件事情是發生在很短的時間內等語，足見被告甲○○當時不顧證人曾錦偉阻止，在被害人彭○完全未反抗的情形下，拼命毆打及踹被害人彭○，時間雖短，然據上開證詞及卷內照片所示，被告甲○○並非在距離沒有圍牆處很遠的地方踹被害人彭○，一踹就將之踹下樓，而係一路將被害人彭○踹往沒有圍牆處，依當時之光線及距離，被告甲○○應可看出該處已無圍牆及空地，再踹勢必會將被害人彭○踹下樓，被告仍未停手，決意再踹被害人彭○，其明知其再踹之結果，仍有意使其發生，已構成殺人之故意。

退萬步言，縱當時被告甲○○處於雙方人馬鬥毆，血氣上湧，衝動難忍之際，然據證人葉向高所述，當時其與被害人彭○原本都躲在水塔處，李邦齊等人上頂樓後，其走出來與對方交談，被害人彭○仍躲在水塔處等情，而被告甲○○在這樣的情形下，仍把被害人彭○自躲藏之水塔處拉出，必然係經過搜尋，對當時169 號頂樓僅有15公分矮牆之情況知之甚深，應可預見到被害人因其踢踹墜樓之可能性，仍一路往沒有圍牆處踢踹被害人，足見墜樓結果之發生並不違背其本意，原審未查，僅以查無被告甲○○踹踢被害人甲○○墜樓之動機，以及被告甲○○有幫忙抬被害人彭○上車就醫，遽以認定未有殺人之犯意，實有未妥等語。

（二）被告上訴意旨略以：證人曾錦偉及李邦齊於偵查及原審審理時均證稱：案發當時天色很黑等語，所以案發當時被告無法看清楚案發場所周圍之狀況。

又原判決亦謂：被告與被害人之所以往被害人跌落處移動，係雙方追打閃避之結果，並非被告有意為之，職是，被告在傷害被害人之極為短暫時刻中，又處於雙方人馬鬥毆，血氣上湧，衝動難忍之際，被告是否能於毆打、踢踹被害人之短暫瞬間，預見到被害人因其踢踹，而在169 號頂樓平臺無圍牆處失去平衡，跌落致死之結果，尚屬未明。

由上開說明，被告對於被害人會因其踢踹，而從169 號頂樓平臺衝出15公分高圍牆跌落致死的結果，實在無法預見，從而被告之行為，應不成立刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪，應構成過失致死罪云云。

（三）撤銷原審判決之理由：原審判決之論罪科刑固非無見，惟本院基於下述理由，撤銷原審判決： 1、原審認被告並無殺人之故意，其行為僅構成兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段及刑法第277條第2項前段之成年人故意對少年犯傷害致死罪，認事用法有所違誤，理由如前所述，於此不贅。

2、又刑法第65條第1項規定：「無期徒刑不得加重。」

，原審判決論被告犯最高法定本刑為無期徒刑之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段及刑法第277條第2項前段之成年人故意對少年犯傷害致死罪，並依刑法第47條第1項規定，加重其刑，惟未敘明法定刑無期徒刑部分，不得加重，亦有不當。

3、原審既有前揭違誤之處，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。

（四）科刑：爰審酌被告前有毒品、傷害等犯罪科刑執行紀錄，素行非佳，有本院被告前案紀錄表附卷可參，其僅因友人間之糾紛，即逞兇鬥狠，持續以徒手毆打、腳踢等等方式傷害被害人，見被害人已被逼至169 號頂樓平臺邊緣，竟失去理智，仍未停止，再以腳踢被害人，使被害人失去平衡自高處墜樓致死，其剝奪被害人之人生，欠缺對他人生命、身體法益之尊重，犯罪情節重大，且造成被害人家庭破碎，以及被害人之父、母精神上難以彌補之傷痛，又被告迄今仍未能與被害人家屬達成和解，另被告雖願於原審審理時當庭向被害人之父、母表達歉意，惟因被害人父、母哀痛逾恆，故未能接受，並參酌被告始終坦承有傷害之客觀行為及否認有殺人之主觀犯意之犯後態度，兼衡被告案發前從事粗工、國中畢業之智識程度、家境勉持之家庭生活、經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第271條第1項、第47條第1項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃和村到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
刑事第十四庭 審判長法 官 王復生
法 官 遲中慧
法 官 鄭富城
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃璽儒
中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第271條
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。

兒童及少年福利與權益保障法 第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。