臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上訴,876,20140529,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第876號
上 訴 人
即 被 告 陳文輝
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院102 年度訴字第1911號，中華民國103 年1 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第17567 號、102 年度毒偵字第5764號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於陳文輝犯如附表一編號7 、10所示販賣第二級毒品罪暨定執行刑部分均撤銷。

陳文輝犯如附表一編號7 、10所示販賣第二級毒品罪，各處如附表一編號7 、10主文欄所示之刑。

其他上訴駁回（即如附表一編號1 至6 、8 、9 所示販賣第二級毒品罪及如附表二編號1 、2 所示轉讓禁藥罪）。

本判決撤銷改判部分所處之刑與其他上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年陸月。

扣案門號○○○○○○○○○○號行動電壹支（含SIM 卡壹張）沒收；

未扣案販賣毒品所得合計新臺幣參萬肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中未扣案如附表一編號7 、10所示販賣毒品所得合計新臺幣壹萬伍仟元與綽號「藏哥」名為「周慶仁」之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與綽號「藏哥」名為「周慶仁」之成年男子之財產連帶抵償之）。

事 實

一、陳文輝前於曾因施用毒品案件，經原審法院以95年度易字第1141號判決判處有期徒刑5 月確定，經以97年度聲減字第70號裁定減為2 月15日後，於97年3 月26日經易科罰金執行完畢（於本件如附表一編號1 至5 所示部分犯行構成累犯）。

二、陳文輝竟不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有門號0000000000號行動電話作為販毒之聯絡工具，先後於如附表一編號1 至6 、8 、9 所示時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予高益峰、楊炳祥及李傳吉等人8 次（販賣毒品方式、數量、價格等交過程，詳如附表一編號1 至6 、8 、9所示）

三、陳文輝復與綽號「藏哥」名為「周慶仁」之成年男子（下稱「周慶仁」）共同基於販賣第二級甲基安非他命以營利之犯意聯絡，經「周慶仁」提供甲基安非他命，再推由陳文輝以其持用之上開行動電話作為販毒之聯絡工具，先後於如附表一編號7 、10所示時間、地點，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予沙莉莉2 次（販賣毒品方式、數量、價格等交過程，詳如附表一編號710 所示）。

四、陳文輝又明知甲基安非他命除係毒品危害防制條例所定之第二級毒品外，並經行政院衛生署公告禁止使用在案，兼為藥事法所稱之禁藥，不得非法轉讓；

竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，先後為如下行為：

（一）於102 年4 月19日凌晨某時許，在新北市○○區○○街00號4 樓居所內（下稱華興街居所），將重量不詳之第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內，無償提供劉少宇施用。

（二）於102 年5 月5 日晚間6 時14分許，劉少宇以所持用之0000000000號行動電話與陳文輝所使用之上開行動電話聯繫後，劉少宇表示欲前往陳文輝之華興街居所施用第二級毒品甲基安非他命，經陳文輝應允後，陳文輝於同日晚間9時3 分許後數分鐘，在華興街居所，無償提供重量不詳之第二級毒品甲基安非他命劉少宇施用（起訴書誤載為放入玻璃球內）。

五、嗣102 年7 月4 日上午11時許，經警於陳文輝之華興街居所查獲陳文輝，並扣得其所有供施用所剩餘之甲基安非他命2包（驗餘淨重15.4138 公克）及其所有供販賣第二級毒品及轉讓禁藥聯絡用之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM卡1 張），又經警採集尿液送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應（陳文輝所涉本件施用第二級毒品犯行，業經原審判處有期徒刑5 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日確定）。

六、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、本院審理範圍：查本件被告所涉施用第二級毒品犯行，經原審判處有期徒刑5 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日（即如原判決附表三所示部分），因檢察官、被告就此部分均未提起上訴而確定。

是本件本院審理範圍，僅就被告提起上訴部分（即如原判決附表一編號1 至10、附表二編號1 、2 所示部分），合先敘明。

二、甲基安非他命（Methamphetamine ）及安非他命（Amphetamine ）均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，皆屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級安非他命類毒品，且安非他命及甲基安非他命之俗名通常混用，而一般用語之習慣，亦未詳加區分安非他命與甲基安非他命。

惟安非他命在國內取得不易，施用情形較少，目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命，安非他命則較為少見（行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第0000000000號函）。

又本件被告於102 年7 月4日為警查獲，經採得其尿液檢體送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，此有前述濫用藥物檢驗報告在卷可佐。

是大多數毒品接觸者及一般民眾對此二者未予精準區辨，致詞語表達上多習以「安非他命」兼稱之，因此本院認本件被告及證人等於警、偵訊及原審所指之「安非他命」，及相關筆錄關於「安非他命」之記載，應均係「甲基安非他命」之誤，併此敘明。

三、證據能力部分：

（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件除如上所述外，以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告及其辯護人已於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷第36頁、第37頁、第53頁至第55頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。

（二）另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第56頁至第65頁），檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第36頁、第37頁、第56頁至第65頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。

該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。

貳、實體部分：

一、上揭事實（即如附表一編號1 至10所示販賣第二級毒品及如附表二編號1 、2 所示轉讓禁藥甲基安非他命犯行），業據上訴人即被告陳文輝於原審羈押訊問、原審及本院審理時供認不諱（見102 年度偵字第17567 號偵查卷【下稱偵查卷】第69頁，原審聲羈卷第5 頁反面，原審卷第78頁，本院卷第37頁、第66頁、第67頁），並據證人高益峰、楊炳祥、李傳吉、沙莉莉、劉少宇於警詢及偵查中證述明確（見偵查卷第26頁、第27頁、第30頁、第35頁、第40頁、第47頁、第49頁、第56頁、第57頁、第75頁至第77頁、第83頁、第84頁、第241 頁至第243 頁、第261 頁、第262 頁），並有被告持用門號0000000000號行動電話與證人高益峰持用門號0000000000號行動電話間，與證人楊炳祥持用門號0000000000號行動電話間，與證人李傳吉持用門號0000000000號行動電話間，與證人沙莉莉持用門號0000000000號行動電話間，與證人劉少宇持用門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文各1份等附卷可稽（見通訊監察譯文卷第2 頁、第3 頁【編號11、12、18】第7 頁、第14頁、第21頁、第44頁至第46頁、第50頁反面、第52頁反面至第53頁、第60頁、第70頁反面至第71頁、第81頁、第87頁【編號43、44、82至85、125 、126、301 、303 至305 、307 、308 、311 至320 、322 、323 、355 、365 、414 至416 、477 、479 、480 、552 、553 、593 、595 、597 、598 】），此外，復有被告所有持供本件販賣毒品及轉讓禁藥聯絡用之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）扣案可資佐證，是被告上揭自白確與事實相符。

二、次查，參諸被告對於甲基安非他命之販入成本，於原審供稱：如附表一編號1 所示甲基安非他命係以2,500 元購得1.5公克；

編號2 係以2,000 元購得1 公克；

編號3 以2,500 元購得1 公克；

編號4 、5 則均係以5,000 元購得2 公克；

編號6 係以每公克低於2,500 元價格販入；

編號8 、9 均係以4,000 元購得2 公克；

編號7 、10則係替「周慶仁」之男子販賣甲基安非他命予沙莉莉後，分自「周慶仁」處取得零點幾公克之甲基安非他命作為報酬等語（見原審卷第34頁反面至35頁、第78頁），核與如附表一編號1 至10所示被告各次販賣甲基安非他命之價格與重量，足認被告每次交易均能從中賺取價差或取得微量毒品為報酬，堪認本件被告就如附表一編號1 至10所示之10次販賣第二級毒品犯行，均具有營利意圖甚明。

三、從而，本件事證明確，被告如附表一編號1 至10所示販賣第二級毒品及如附表二編號1 、2 所示轉讓禁藥甲基安非他命犯行，均堪認定，應予分別依法論科。

四、論罪科刑部分：

（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品。

是核被告陳文輝就如附表一編號1至10所示10次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共10罪）。

被告於販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為各該次販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告就如附表一編號7 、10所示販賣第二級毒品犯行，與綽號藏哥之「周慶仁」之成年人間，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

另被告於如附表一編號9 所示販賣第二級毒品犯行，係利用不知情之成年人蔡嘉惠交付毒品予李傳吉並收取價金，為間接正犯。

又甲基安非他命依前述係列管之第二級毒品，亦為藥事法第22條第1項第1款規定公告列管之禁藥，不得非法持有、轉讓。

明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。

故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。

查毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金。

而93年4 月21日修正之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金，刑度較毒品危害防制條例第8條第2項為重。

故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院102 年度台上字第1308號判決意旨參照）。

本件被告於如事實欄四所示時、地，先後轉讓2 次甲基安非他命予劉少宇，各次轉讓之甲基安非他命皆無證據認數量純值淨重達10公克以上，且劉少宇非未成年人，核與毒品危害防制條例第8條第6項、第9條加重其刑規定不符，揆諸上揭最高法院判決意旨，本件應優先適用藥事法之規定加以論處。

是核被告就事實欄四所為，各係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

被告各次轉讓禁藥甲基安非他命前之持有行為與之後的轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰。

又被告所犯上開販賣第二級毒品10罪與轉讓禁藥2 罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。

（二）又被告前有如事實欄一所載犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見本院卷第23頁至第28頁），其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件如附表一編號1 至5 所示有期徒刑以上之各罪，均應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，就法定本刑為有期徒刑及得併科罰金部分加重其刑，至本刑為無期徒刑部分，則依法不得加重。

另按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑。

所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內。

查本件如附表一編號1 、4 、5 、7 、10所示犯行，被告於偵查中經檢察官提示該部分通訊監察譯文，雖否認有販賣毒品情事，然參諸被告於偵查中經檢察官聲請羈押，接受法官為羈押訊問時，供稱：「我承認我販賣毒品，我有賣給李傳吉、沙莉莉、高益峰。」

、「（問：從何時間開始販賣毒品給上開人？）大概去年底或今年初開始賣的，他們三個人跟我是朋友關係…。」

、「（問：是否承認檢察官今日偵訊時所提示的通訊監察譯文都是你賣毒品給這三個人的通聯？）是的。」

等語（見偵查卷第69頁，原審聲羈卷第5 頁反面），及被告於原審及本院審理中亦自白上揭犯行（見原審卷第78頁，本院卷第37頁、第66頁、第67頁），堪認被告就此部分於偵查及審判中已自白犯行，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並就如附表一編號1 、4 、5 所示本刑為有期徒刑及得併科罰金部分先加後減之。

又按毒品危害防制條例第17條第2項規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。

但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。

其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。

此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。

又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。

罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；

訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；

如有辯明，應命就其始末連續陳述；

其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。

刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。

而上開規定，依同法第100條之2 於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。

從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；

檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；

於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。

故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年台上字第3692號判決意旨參照）。

查本件如附表一編號2 、3、6 、8 、9 所示販賣第二級毒品犯行，檢察官於偵查中並未就被告所涉上揭販賣第二級毒品犯行之時間、地點訊問被告，惟被告於偵查中接受原審法官為羈押訊問時，則坦承有販賣第二級毒品予楊炳祥（綽號炳哥）、李傳吉等人事實（見原審聲羈卷第5 頁反面），被告雖未就構成要件內容進一步為陳述，惟已可見被告有意就此部分犯罪事實坦白自認之意，嗣後偵查中檢察官並未就此部分犯行再訊問被告（見偵查卷第69頁），即依證人楊炳祥、李傳吉等人證詞及相關通訊監察譯文起訴被告，致被告無從於偵查中就如附表一編號2 、3 、6 、8 、9 所示部分犯行自白，以獲得減刑寬典處遇之機會，自難謂無剝奪被告訴訟防禦權之情形，揆諸上揭說明，被告既於原審審理中已自白此部分犯行，即應認有上揭減刑規定之適用，是被告所犯如附表一編號2 、3 、6 、8 、9 所示犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並就如附表一編號2 、3 所示犯行本刑為有期徒刑及得併科罰金部分先加後減之。

再被告所犯如附表一編號1 至5 所示各次販賣第二級毒品罪，均依累犯加重，再依上開規定減輕其刑後（先加後減），最輕本刑仍為3 年6 月15日以上有期徒刑；

如附表一編號6 至10所示販賣第二級毒品罪經減輕後，最輕本刑則為3 年6 月以上有期徒刑，然被告各次販賣甲基安非他命之數量不高，各次犯罪所賺得價差未逾1,000 元或取得之甲基安非他命報酬之數量小於1 公克，獲利有限，所為與大量販賣毒品之嚴重危害社會治安情形，尚有不同，衡酌其犯罪情節，倘處以法定最低刑，猶嫌過重，不無情輕法重，足堪憫恕之情形，爰均依刑法第59條之規定酌減其刑，並依法遞減之。

至被告雖辯稱：伊已供出販賣毒品來源為「周慶仁」、「小安」、「慶仔」、「阿富」等人，應依法減輕其刑云云。

惟查，被告並未提供「小安」之特徵供偵查機關追查乙節，業據被告於原審供明在卷（見原審卷第36頁），且經原審函詢追查上開毒品來源之新北市政府警察局刑事警察大隊結果，據該隊函覆略稱：因被告僅提供「周慶仁」、「慶仔」、「阿富」3 人持用之電信門號，而該等門號均經其他單位實施通訊監察偵辦在案，而被告亦未能提供該3 人新持用之門號或住居所、年籍等資料，故無法查獲其毒品上游等情，有新北市政府警察局刑事警察大隊102 年12月16日新北警刑三字第0000000000號函1 份在卷可稽（見原審卷第46頁) ，是本件縱認被告為警查獲後曾指述其毒品來源，然偵查機關既未因此查獲毒品上源，核與毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定不符，是被告自無上揭減輕其刑規定之適用。

被告上揭主張，自不足採信。

五、其他上訴駁回部分（即如附表一編號1 至6 、8 、9 所示販賣第二級毒品甲基安非他命及如附表二編號1 、2 所示轉讓禁藥甲基安非他命部分）：被告所犯如附表一編號1 至6 、8 、9 所示販賣第二級毒品甲基安非他命及如附表二編號1 、2 所示轉讓禁藥甲基安非他命部分，原審審理結果，認被告此部分犯行明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告明知甲基安非他命係屬戕害人身心之毒品，竟為貪圖不法利益，以行動電話聯繫之方式，於附表一所示之時、地販賣甲基安非他命予高益峰等人施用，危害社會治安及國民健康之犯罪動機、目的、手段及犯罪所生之危害程度，其各次販賣甲基安非他命之數量為0.5 公克至4 公克之間，各次販賣從中賺得之利益非高，另考量被告轉讓禁藥之情節，及施用毒品前案之素行資料，暨被告犯後坦承犯行，態度良好，及被告自陳家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑（即如附表一編號1 至6 、8 、9 及附表二編號1 、2 主文欄所示之刑），以示懲儆；

並敘明被告如附表一編號1 至6 、8、9 所示各次販賣毒品所取得之價金，係屬被告販賣毒品所得之物，雖未扣案，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告所犯如附表一編號1 至6 、8 、9 所示販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

另扣案門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），為被告自友人處取得，係被告所有供如附表一編號1 至6 、8 、9 所示販賣第二級毒品及附表二編號2 所示轉讓禁藥用之聯絡工具，業據被告於警詢及原審供明在卷（見偵查卷第4 頁反面，原審卷第77頁），並有上開行動電話通訊監察譯文在卷可稽，應依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第1項第2款規定，分別於被告所犯如附表一編號1 至6 、8 、9 所示販賣第二級毒品罪、如附表二編號2 所示轉讓禁藥罪項下宣告沒收。

核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。

被告提起上訴，其上訴意旨固以：本件被告業已坦承犯行，犯後態度良好，原審量刑過重，請求從輕其刑云云。

惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法，此觀諸最高法院72年度台上字第6696號判例意旨自明。

查本件原判決審酌被告明知甲基安非他命係屬戕害人身心之毒品，竟為貪圖不法利益，以行動電話聯繫之方式，於附表一所示之時、地販賣甲基安非他命予高益峰等人施用，危害社會治安及國民健康之犯罪動機、目的、手段及犯罪所生之危害程度，其各次販賣甲基安非他命之數量為0.5 公克至4 公克之間，各次販賣從中賺得之利益非高，另考量被告轉讓禁藥之情節，及施用毒品前案之素行資料，暨被告犯後坦承犯行，態度良好，及被告自陳家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑（即如附表一編號1 至6 、8 、9 及附表二編號1 、2 主文欄所示之刑），以示懲儆；

並敘明被告如附表一編號1 至6 、8 、9 所示各次販賣毒品所取得之價金，係屬被告販賣毒品所得財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告所犯如附表一編號1 至6 、8 、9 所示販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

另扣案門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），為被告自友人處取得，係被告所有供如附表一編號1 至6 、8 、9 所示販賣第二級毒品及附表二編號2 所示轉讓禁藥用之聯絡工具，業據被告於警詢及原審供明在卷（見偵查卷第4 頁反面，原審卷第77頁），並有上開行動電話通訊監察譯文在卷可稽，應依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第1項第2款規定，分別於被告所犯如附表一編號1 至6 、8 、9 所示販賣第二級毒品罪、附表二編號2 所示轉讓禁藥罪項下宣告沒收。

原審量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，刑度亦屬妥適，核無不當或違法之情形。

是被告此部分之上訴，為無理由，應予駁回。

六、撤銷改判部分（即被告如附表一編號7 、10所示販賣所示販賣第二級毒品甲基安非他命部分）：

（一）原審就被告如附表一編號7 、10所示販賣第二級毒品甲基安非他命予沙莉莉之犯行，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查，按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

另按共同正犯犯罪所得之財物為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得財物應與其他共同正犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其等財產連帶抵償之（最高法院98年度臺上字第6920號判決參照），查本件被告與「周慶仁」於附表一編號7 、10所示時、地共同販賣第二級毒品甲基安非他命予沙莉莉之犯行，業據證人沙莉莉於警詢及偵查中證述明確（見偵查卷第33頁至第36頁、第45頁至第49頁、第208 頁至第211 頁），並經被告於原審及本院審理中供認不諱（見原審卷第78頁，本院卷第37頁、第67頁），則扣案門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），既係被告自友人處取得，係被告所有供其與「周慶仁」共犯如附表一編號7 、10所示販賣第二級毒品用之聯絡工具，業據被告於警詢及原審供明在卷（見偵查卷第4 頁反面，原審卷第77頁），並有上開行動電話通訊監察譯文在卷可稽，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告所犯如附表一編號7 、10所示販賣第二級毒品罪項下宣告沒收；

另如附表一編號7 、10所示販賣第二級毒品各次販賣毒品所取得之價金10,000元、5,000 元，係屬被告與「周慶仁」共同販賣毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告所犯如附表一編號7 、10所示販賣第二級毒品罪項下宣告與「周慶仁」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與「周慶仁」之財產連帶抵償之，始為適法。

惟原審判決以「周慶仁」」雖係被告犯如附表一編號7 、10所示販賣第二級毒品犯行之共同正犯，然其既未經檢察官起訴，即非本案受判決人，關於沒收部分，自不宜在本案主文宣示應與被告連帶沒收、追徵之旨云云，揆諸上揭說明，自有違誤。

本件被告提起上訴，主張原審量刑過重，請求從輕量刑云云，揆諸上揭說明，雖無理由，惟原判決此部分既有上述可議之處，自應由本院就此部分及定執行刑部分予以撤銷改判。

（二）爰審酌被告曾有多次違反麻醉藥品管制條例、毒品危害防制條例等犯罪前科，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可稽（見本院卷第23頁至第28頁），顯見其素行不佳，竟無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品供他人施用，且被告更當知施用者一旦吸食上癮，往往為購得毒品不惜傾家蕩產，甚至以非法方法取得購毒之資金，然其為圖私利竟不惜販賣毒品，侵害社會法益甚鉅，兼衡其犯罪目的、手段、販賣所得財物非高、生活狀況暨其犯後坦承犯行，犯後態度尚非良好，及被告自陳家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑（即如附表一編號7、10主文欄所示之刑），以示懲儆。

查扣案門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係被告所有供其與「周慶仁」共犯如附表一編號7 、10所示販賣第二級毒品用之聯絡工具，已如前述，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告所犯如附表一編號7 、10所示販賣第二級毒品罪項下宣告沒收；

惟按共同正犯供犯罪所用或犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，為避免執行時發生重複沒收之故。

因此，若應沒收之物係屬特定之物，共同正犯就該沒收之物，固應共同負責，但因無重複執行沒收之虞，故無諭知「連帶」沒收之必要（最高法院100 年度台上字第3113號判決意旨參照）。

是扣案門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），尚無諭知與共犯「周慶仁」連帶沒收之必要，附此敘明。

另如附表一編號7 、10所示販賣第二級毒品各次販賣毒品所取得之價金10,000元、5,000元，係屬被告與「周慶仁」共同販賣毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告所犯如附表一編號7 、10所示販賣第二級毒品罪項下宣告與「周慶仁」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與「周慶仁」之財產連帶抵償之。

至其餘扣案甲基安非他命2 包（驗餘淨重合計15.4138 公克），係被告所有供己施用所剩餘，業據被告於原審供明在卷，而被告所涉本件施用第二級毒品犯行，業經原審以102 年度訴字第1911號判決判處有期徒刑5 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日確定，該案已就扣案之甲基安非他命2包（驗餘淨重15.4138 公克）依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收銷燬之，於此爰不贅為宣告沒收銷燬之，併此敘明。

七、被告上開改判部分所處之刑，與其他上訴駁回部分所處之刑，應依刑法第51條第5款之規定，定應執行有期徒刑8 年6月；

扣案門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）沒收；

未扣案販賣毒品所得合計34,000元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中未扣案如附表一編號7 、10所示販賣毒品所得合計15,000元，與「周慶仁」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與「周慶仁」之財產連帶抵償之）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第9款、第10款，判決如主文。

本案經檢察官陳明光到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 吳冠霆
法 官 吳炳桂
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉育君
中 華 民 國 103 年 6 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
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│附表一：販賣第二級毒品部分                                                │
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│編號│犯罪事實                          │主文                │備註      │
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│ 1  │陳文輝於102 年1 月26日晚間11時4 分│陳文輝販賣第二級毒品│即起訴書附│
│    │後某時許，以門號0000000000號行動電│，累犯，處有期徒刑壹│表編號1   │
│    │話與高益峰所使用之門號0000000000號│年拾壹月。扣案門號○│          │
│    │行動電話聯繫後，於通話後不久，在新│九一六五九七三二○號│          │
│    │北市板橋區某加油站附近，以2,000 元│行動電話壹支（含SIM │          │
│    │價格，販賣並交付重量約1 公克之第二│卡壹張）沒收；未扣案│          │
│    │級毒品甲基安非他命予高益峰，並收得│販賣毒品所得新臺幣貳│          │
│    │2,000 元之價金，而完成本次毒品交易│仟元沒收之，如全部或│          │
│    │。                                │一部不能沒收時，以其│          │
│    │                                  │財產抵償之。        │          │
├──┼─────────────────┼──────────┼─────┤
│ 2  │陳文輝於102 年1 月28日晚間7 時39分│陳文輝販賣第二級毒品│起訴書附表│
│    │許，以門號0000000000號行動電話與楊│，累犯，處有期徒刑壹│編號2     │
│    │炳祥所使用之門號0000000000號行動電│年拾壹月。扣案門號○│          │
│    │話聯繫後，以「弄個一半」暗語，達成│九一六五九七三二○號│          │
│    │楊炳祥向陳文輝購買0.5 公克甲基安非│行動電話壹支（含SIM │          │
│    │他命之合意，陳文輝於同日晚間7 時46│卡壹張）沒收；未扣案│          │
│    │分許後約10分鐘，在華興街居所，以1,│販賣毒品所得新臺幣壹│          │
│    │500 元之價格，販賣並交付重量約0.5 │仟伍佰元沒收之，如全│          │
│    │公克之第二級毒品甲基安非他命予楊炳│部或一部不能沒收時，│          │
│    │祥，並收得1,500 元之價金，而完成本│以其財產抵償之。    │          │
│    │次毒品交易。                      │                    │          │
├──┼─────────────────┼──────────┼─────┤
│ 3  │陳文輝於102 年2 月1 日下午4 時13分│陳文輝販賣第二級毒品│起訴書附表│
│    │許，以門號0000000000號行動電話與楊│，累犯，處有期徒刑壹│編號3     │
│    │炳祥所使用之門號0000000000號行動電│年拾壹月。扣案含門號│          │
│    │話聯繫後，以「有傢伙嗎」、「用一半│○○○○○○○○○○│          │
│    │下來」等暗語，達成向陳文輝購買0.5 │號行動電話壹支（含SI│          │
│    │公克甲基安非他命之合意，陳文輝於同│M卡壹張）；未扣案販 │          │
│    │日下午4 時20分後約10分鐘，在華興街│賣毒品所得新臺幣壹仟│          │
│    │居所附近便利商店，以1,500 元之價格│伍佰元沒收之，如全部│          │
│    │，販賣並交付重量約0. 5公克之第二級│或一部不能沒收時，以│          │
│    │毒品甲基安非他命予楊炳祥，並收得1,│其財產抵償之。      │          │
│    │500 元之價金，而完成本次毒品交易。│                    │          │
├──┼─────────────────┼──────────┼─────┤
│ 4  │陳文輝於102 年2 月2 日上午8 時11分│陳文輝販賣第二級毒品│起訴書附表│
│    │許，以門號0000000000號行動電話與李│，累犯，處有期徒刑貳│編號4     │
│    │傳吉所使用之門號0000000000號行動電│年壹月。扣案含門號○│          │
│    │話聯繫後，以「ok嗎」暗語，達成李傳│九一六五九七三二○號│          │
│    │吉向陳文輝購買甲基安非他命之合意，│行動電話壹支（含SIM │          │
│    │陳文輝於同日上午8 時15分許後數分鐘│卡壹張)沒收；未扣案 │          │
│    │，在華興街居所對面之早餐店，以3,00│販賣毒品所得新臺幣參│          │
│    │0 元之價格，販賣並交付重量約1 公克│仟元沒收之，如全部或│          │
│    │之第二級毒品甲基安非他命予李傳吉。│一部不能沒收時，以其│          │
│    │，並收得3,000 元之價金，而完成本次│財產抵償之。        │          │
│    │毒品交易。                        │                    │          │
├──┼─────────────────┼──────────┼─────┤
│ 5  │陳文輝於102 年2 月17日上午7 時46分│陳文輝販賣第二級毒品│起訴書附表│
│    │許，以門號0000000000號行動電話與李│，累犯，處有期徒刑貳│編號5     │
│    │傳吉所使用之門號0000000000號行動電│年壹月。扣案含門號○│          │
│    │話聯繫後，以「OK不OK」暗語，達成李│九一六五九七三二○號│          │
│    │傳吉向陳文輝購買甲基安非他命之合意│行動電話壹支（含SIM │          │
│    │，陳文輝於同日上午7 時51分許後約數│卡壹張）沒收；未扣案│          │
│    │分鐘，在華興街居所附近之早餐店，以│販賣毒品所得新臺幣參│          │
│    │3, 000元之價格，販賣並交付重量約1 │仟元沒收之，如全部或│          │
│    │公克之第二級毒品甲基安非他命予李傳│一部不能沒收時，以其│          │
│    │吉，並收得3,000 元之價金，而完成本│財產抵償之。        │          │
│    │次毒品交易。                      │                    │          │
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│ 6  │陳文輝於102 年4 月17日晚間11時55分│陳文輝販賣第二級毒品│起訴書附表│
│    │許，以門號0000000000號行動電話傳送│，處有期徒刑貳年。扣│編號6     │
│    │簡訊至楊炳祥所使用之門號0000000000│案門號○九一六五九七│          │
│    │號行動電話後不久，在楊炳祥當時新北│三二○號行動電話壹支│          │
│    │市○○區○○街00號居所，以2,500 元│（含SIM卡壹張）沒收 │          │
│    │之價格，販賣並交付重量約1 公克之第│；未扣案販賣毒品所得│          │
│    │二級毒品甲基安非他命予楊炳祥，並收│新臺幣貳仟伍佰元沒收│          │
│    │得2,500 元之價金，而完成本次毒品交│之，如全部或一部不能│          │
│    │易。                              │沒收時，以其財產抵償│          │
│    │                                  │之。                │          │
├──┼─────────────────┼──────────┼─────┤
│ 7  │陳文輝與「周慶仁」共同基於販賣第二│陳文輝共同販賣第二級│起訴書附表│
│    │級毒品之犯意聯絡，由「周慶仁」提供│毒品，處有期徒刑貳年│編號7     │
│    │甲基安非他命，推由陳文輝尋找客源，│肆月。扣案門號○九一│          │
│    │陳文輝於102 年4 月9 日下午4 時47分│六五九七三二○號行動│          │
│    │許至同日下午4 時51分許間，以門號09│電話壹支（含SIM卡壹 │          │
│    │00000000號行動電話與沙莉莉所使用之│張）沒收；未扣案販賣│          │
│    │門號0000000000號行動電話聯繫後，達│毒品所得新臺幣壹萬元│          │
│    │成沙莉莉向陳文輝購買甲基安非他命之│與綽號「藏哥」名為「│          │
│    │合意，陳文輝於同日晚間8 時4 分許後│周慶仁」之成年男子連│          │
│    │不久，在沙莉莉位於新北市新店區北新│帶沒收之，如全部或一│          │
│    │路2 段121 巷巷口之便利商店，以10, │部不能沒收時，以其與│          │
│    │000元之價格，販賣並交付重量約4公克│綽號「藏哥」名為「周│          │
│    │之第二級毒品甲基安非他命予沙莉莉( │慶仁」之成年男子之財│          │
│    │起訴書略載為重量不詳甲基安非他命，│產連帶抵償之。      │          │
│    │應予更正) ，並收得10,000元之價金，│                    │          │
│    │而完成本次毒品交易。陳文輝事後將價│                    │          │
│    │金轉交「周慶仁」，取得微量( 約零點│                    │          │
│    │幾公克)甲基安非他命為報酬。       │                    │          │
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│ 8  │陳文輝於102 年4 月29日中午12時23分│陳文輝販賣第二級毒品│起訴書附表│
│    │許，以門號0000000000號行動電話與楊│，處有期徒刑貳年。扣│編號8     │
│    │炳祥所使用之門號0000000000號行動電│案門號○九一六五九七│          │
│    │話聯繫後，以「有就對了阿」、「有啦│三二○號行動電話壹支│          │
│    │」等暗語，達成楊炳祥向陳文輝購買甲│（含SIM卡壹張）沒收 │          │
│    │基安非他命之合意，陳文輝於同日下午│；未扣案販賣毒品所得│          │
│    │1 時37分許後不久，在華興街居所附近│新臺幣貳仟伍佰元沒收│          │
│    │便利商店，以2,500 元之價格，販賣並│之，如全部或一部不能│          │
│    │交付重量約1 公克之第二級毒品甲基安│沒收時，以其財產抵償│          │
│    │非他命予楊炳祥，並收得2,500 元之價│之。                │          │
│    │金，而完成本次毒品交易。          │                    │          │
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│ 9  │陳文輝於102 年5 月22日晚間6 時35分│陳文輝販賣第二級毒品│起訴書附表│
│    │至39分許，以門號0000000000號行動電│，處有期徒刑貳年。扣│編號9     │
│    │話與李傳吉所使用之門號0000000000號│案門號○九一六五九七│          │
│    │行動電話聯繫後，以「OK」、「一樣」│三二○號行動電話壹支│          │
│    │、「這一批真的阿」等暗語，達成李傳│（含SIM卡壹張）沒收 │          │
│    │吉向陳文輝購買甲基安非他命之合意，│；未扣案販賣毒品所得│          │
│    │陳文輝於通話後不久，將重約1 公克之│新臺幣參仟元沒收之，│          │
│    │甲基安非他命裝入紙袋內，利用不知情│如全部或一部不能沒收│          │
│    │之成年人蔡嘉惠( 所涉販毒部份另由檢│時，以其財產抵償之。│          │
│    │察官為不起訴處分) 在華興街居所附近│                    │          │
│    │之早餐店巷子交予李傳吉，並透過蔡嘉│                    │          │
│    │惠收得3,000 元之價金，而完成本次毒│                    │          │
│    │品交易。                          │                    │          │
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│ 10 │陳文輝與「周慶仁」共同基於販賣第二│陳文輝共同販賣第二級│起訴書附表│
│    │級毒品之犯意聯絡，由「周慶仁」提供│毒品，處有期徒刑貳年│編號10    │
│    │甲基安非他命，推由陳文輝尋找客源，│貳月。扣案門號○九一│          │
│    │陳文輝於102 年6 月4 日下午5 時15分│六五九七三二○號行動│          │
│    │許，以門號0000000000號行動電話與沙│電話壹支（含SIM卡壹 │          │
│    │莉莉所使用之門號0000000000號行動電│張）沒收；未扣案販賣│          │
│    │話聯繫後，達成沙莉莉向陳文輝購買甲│毒品所得新臺幣伍仟元│          │
│    │基安非他命之合意，陳文輝於同日晚間│與綽號「藏哥」名為「│          │
│    │約7 時許，在捷運古亭站某月臺，以5,│周慶仁」之成年男子連│          │
│    │000 元之價格，販賣並交付重量約2公 │帶沒收之，如全部或一│          │
│    │克之第二級毒品甲基安非他命予沙莉莉│部不能沒收時，以其與│          │
│    │( 起訴書略載為重量不詳甲基安非他命│綽號「藏哥」名為「周│          │
│    │，應予更正) ，並收得5,000 元之價金│慶仁」之成年男子之財│          │
│    │，而完成本次毒品交易。陳文輝事後將│產連帶抵償之。      │          │
│    │價金轉交「周慶仁」，取得微量( 約零│                    │          │
│    │點幾公克)甲基安非他命為報酬。     │                    │          │
│    │                                  │                    │          │
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│附表二：轉讓禁藥甲基安非他命部分                                          │
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│編號│主文                              │對應事實欄          │備註      │
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│ 1  │陳文輝轉讓禁藥，處有期徒刑伍月。  │事實欄四、㈠        │起訴書犯罪│
│    │                                  │                    │事實三、編│
│    │                                  │                    │號（一）  │
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│ 2  │陳文輝轉讓禁藥，處有期徒刑伍月。扣│事實欄四、㈡        │起訴書犯罪│
│    │案門號○○○○○○○○○○號行動  │                    │事實三、編│
│    │電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。     │                    │號（二）  │
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