臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上訴,886,20140529,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第886號
上 訴 人
即 被 告 吳倍漢
指定辯護人 本院義務辯護人劉師婷律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第1114號，中華民國103年1月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第3057號、第10387號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、吳倍漢明知其與李一諺（李一諺犯偽證罪部分，業經新北地檢署檢察官以102年度偵字第10386號為緩起訴處分）、陳宇軒、柯孟賢、何懿書及江峰誼等人於102年1月17日18時許，在新北市○○區○○路0段00號首部曲KTV包廂內，所施用之偽藥兼第三級毒品愷他命，係由友人黃靖揚（黃靖揚經原審判決轉讓偽藥罪，處有期徒刑1年2月確定）自行攜帶到場，復經渠等同意支付新台幣（以下同）300 元之對價予黃靖揚後，由黃靖揚轉讓其所有之偽藥兼第三級毒品愷他命供渠等施用。

詎其趁與黃靖揚、李一諺為警於翌日（即18日）上午解送臺灣新北地方法院檢察署（以下稱新北地檢署），身處同一拘留室等待訊問之際，為幫黃靖揚脫免上開罪責，與黃靖揚、李一諺勾串供詞，基於偽證之犯意，於102年1月18日12時19分許，在新北地檢署第101 偵查庭，經檢察官於偵查中以證人身分訊問時，並告知具結義務及刑法偽證罪責，而於供前具結後證稱：扣案之愷他命是黃靖揚去買的，我們6人合資，每人出400到600元，錢還沒給黃靖揚，我們到包廂才談好等語；

復於同年3 月18日20時52分許，於新北地檢署第一詢問室，經檢察官以證人身分訊問，告以具結義務及刑事偽證之處罰後，就前述待證事實供前具結證稱：那是我們討論好要合資購買後，黃靖揚才去外面買回來的等語。

就上開案情之重要關係事項，故為虛偽陳述，足以影響國家追訴權及審判結果之正確性。

二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本判決所引用下列各項證據資料，被告吳倍漢（下稱被告）及其辯護人於準備程序中就檢察官所提證據之證據能力均表示同意作為證據（見本院卷第82頁），復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，應有證據能力。

二、至本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告在本院準備程序及審理中坦承其在偵查中具結後，為虛偽陳述（見本院卷第81頁反面、第109頁反面），並有下列證據可供佐證：㈠被告於102年1 月18日12時19分許，在新北地檢署第101偵查庭，經檢察官偵查中以證人身分訊問時，告知具結義務及刑法偽證罪責，復告知恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，而於供前具結後證稱：扣案之愷他命是黃靖揚去買的，我們6 人合資，每人出400到600元，錢還沒給黃靖揚，我們到包廂才談好等語；

復於同年3 月18日20時52分許，在新北地檢署第一詢問室，經檢察官以證人身分訊問，告以具結義務及刑事偽證之處罰，復告知恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言後，就前述待證事實仍供前具結證稱：那是我們討論好要合資購買後，黃靖揚才去外面買回來的等語，有新北地檢署訊問筆錄、結文（102 年度偵字第3057號卷第116至119、185至187頁）在卷可稽。

㈡又被告前述合資購買一節確屬虛構，業經原審析述詳盡（詳原審判決理由二、㈠、⑵、①至⑥所述）。

且依證人即被告之友人李一諺證述稱：被告在場且親眼看見黃靖揚將其所有之偽藥兼第三級毒品愷他命取出供李一諺等6 人施用（見偵字第3057號卷第172頁、原審卷第100頁），其就此事實自知之甚明，並無記憶不清或誤認之可能，然其卻於前揭偵查時，反於真實而證稱係與被告、李一諺等人合資購買，其故為虛偽陳述甚明。

再被告上開證詞如經採納，自足以影響於黃靖揚有無販賣第三級毒品愷他命事實之認定，而屬案情有重要關係事項至灼。

被告上開犯行已與偽證罪之構成要件相符，被告偽證之犯行，洵堪認定。

二、論罪科刑：㈠按刑法上之偽證罪，為形式犯，不以結果之發生為要件，證人於供前或供後具結而就案情有重要關係事項，故為虛偽陳述，其犯罪即成立，而該罪所謂於案情有重要關係之事項，則指該事項之有無，足以影響於裁判之結果者而言，至於其虛偽陳述，法院已否採為裁判或檢察官據為處分之基礎，或有無採為基礎之可能，皆於偽證罪之成立無影響，此有最高法院71年台上字第8127號、84年台上字第3949號判例意旨可稽。

㈡核被告所為，係犯刑法第168條之偽證罪。

其於同一案件偵查中，雖2次就同一事項偽證，惟其2次陳述，目的為一，侵害國家法益，僅成立一個偽證罪。

公訴意旨就被告吳倍漢於102年3月18日所為之陳述，固未於起訴書中載明，惟未起訴部分與已起訴部分有單純一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。

末按，偽證罪係屬學說上所謂之「己手犯」，「己手犯」之特徵在於正犯以外之人，雖可對之加功而成立該罪之幫助犯或教唆犯，但不得為該罪之間接正犯或共同正犯，亦即該罪之正犯行為，唯有藉由正犯一己親手實行之，他人不可能參與其間，縱有犯意聯絡，仍非可論以共同正犯（最高法院100 年度台上字第2936號判決要旨可參）。

查被告雖係與黃靖揚、證人李一諺同處新北地檢署拘留室時共同商討不實事實，並分別新北地檢署檢察官訊問時為不實陳述，而李一諺犯偽證罪部分，因其於偵查中坦認上開犯行，經新北地檢署檢察官以102年度偵字第10386號為緩起訴處分，亦有該緩起訴處分書附卷可參（見原審卷第191、192頁），惟揆諸前開說明，證人李一諺與被告間雖有犯意聯絡，但仍無須論以共同正犯，附此陳明。

三、原審本於同上見解，適用刑法第168條之規定，並審酌被告為圖脫免友人黃靖揚轉讓偽藥之刑責，於偵查時就黃靖揚案情有重要關係事項，供前具結，反於真實故為虛偽陳述，迭稱係與黃靖揚合資購買，冀圖干擾該案承辦檢察官對於事實之認定，浪費國家司法資源，妨害國家司法調查之正確性，兼衡被告所為之上開虛偽證言終未經該案檢察官採信，其所為犯行對司法公正性之實質損害尚屬有限，暨被告之素行、犯罪動機、智識程度、經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑4 月等情，其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。

被告提起上訴後坦承犯行，認原審量刑過重，請求從輕量刑，並稱：被告之配偶身體不佳、且無業、尚有2 名未成年子女待扶養、同住之祖母患有慢性腎衰竭，進行手術及洗腎，被告為家中唯一男丁，須負責接送祖母，又其目前有穩定工作為家中經濟來源，請求給予緩刑之宣告等語，並提出員工在職證明書、戶籍謄本、祖母吳許世真之手術同意書、配偶林雅娟之掛號單等為證。

惟按量刑之輕重及緩刑之宣告，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度臺上字第6696號判例參照）。

本件原審判決量處被告有期徒刑4 月，業已審酌被告反於真實故為虛偽陳述，冀圖干擾該案承辦檢察官對於事實之認定等一切情狀，並未逾越職權，亦未違反比例原則；

雖被告上訴後坦承犯行，但被告在偵查中所為虛偽陳述，以致在原審審理中，須一再反覆查明事實，所為業已浪費國家司法資源，妨害國家司法調查之正確性，本件原審判決既已經詳細審酌量刑之一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

又被告於102年1月17日18時許，因施用第二級毒品MDMA為警查獲，犯有毒品危害防制條例第10條第2項之罪，經新北地檢署為緩起訴處分，緩起訴期間為1年6月，於102年5月24日確定，有新北地檢署102年度毒偵字第756號緩起訴處分書（見本院卷第 120-121頁）、本院被告前案紀錄表在卷可參，本院認不宜宣告緩刑，併予陳明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
刑事第十九庭審判長法 官 鄧振球
法 官 許泰誠
法 官 潘翠雪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳盈芝
中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第168條
（偽證罪）
於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處 7 年以下有期徒刑。