臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上訴,887,20140530,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第887號
上 訴 人
即 被 告 金洪海
選任辯護人 程萬全律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院102 年度訴字第1917號，中華民國103 年1 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第22434號、102 年度毒偵字第5657號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

金洪海販賣第二級毒品，均累犯，共肆罪，各處如附表各編號主文欄所示之主刑及從刑。

又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑柒月。

又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年陸月，扣案之甲基安非他命拾壹包（驗餘總純質淨重壹佰零貳點貳零公克）均沒收銷燬，包裝上揭甲基安非他命之包裝袋拾壹個、吸食器壹組及分裝袋貳包均沒收。

應執行有期徒刑伍年，扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹枚）、甲基安非他命拾壹包（驗餘總純質淨重壹佰零貳點貳零公克）均沒收銷燬，包裝上揭甲基安非他命之包裝袋拾壹個、吸食器壹組及分裝袋貳包均沒收，未扣案之販賣第二級毒品所得共計新臺幣捌仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、金洪海曾有違反麻醉藥品管理條例、妨害兵役、公共危險、過失傷害、違反槍砲彈藥刀械管制條例等前科，並有下列犯罪科刑執行紀錄：㈠因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以94年度毒聲字第1801號裁定送觀察勒戒處所執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同上法院以95年度毒聲字第237 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因無繼續強制戒治之必要，於民國95年11月13日執行完畢釋放，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第506 號為不起訴處分確定。

㈡又於上揭強制戒治執行完畢釋放後5 年內，分別因施用毒品案件：經同上法院以96年度簡字第4776號判決判處有期徒刑6 月確定，於96年11月12日易科罰金執行完畢；

復經同上法院以97年度簡字第2842號判決判處有期徒刑4 月確定，於97年7 月29日易科罰金執行完畢；

又經同上法院以98年度簡字第7211號判決判處有期徒刑6 月確定，於98年12月30日易科罰金執行完畢。

㈢另於98年間，因犯傷害罪，經同上法院以98年度簡字第8205號判決判處有期徒刑5 月，並經同上法院以98年度簡上字第1538號判決駁回上訴確定。

㈣再於98年間，因持有毒品案件，經同上法院以98年度易字第3239號判決判處有期徒刑1 年，嗣經本院以99年度上訴字第1006號撤銷改判有期徒刑10月確定。

上揭㈢、㈣所示2 罪刑，再經本院以100 年度聲字第841 號裁定應執行有期徒刑1年2 月確定。

㈤又於上揭強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以100 年度易字第1684號判決判處有期徒刑6 月確定。

經與上揭㈢、㈣2 罪刑所定之應執行刑接續執行結果，於101 年10月26日縮刑期滿執行完畢（於本案均構成累犯）。

二、詎金洪海竟未知警惕，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品牟利之犯意，使用其所有之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 枚），作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具，分別為下列行為：㈠陳淑玲以其所持用之門號0000000000號行動電話，於102 年5 月1 日晚間8 時52分許，傳送簡訊至金洪海所持用上開門號行動電話，表示欲購買甲基安非他命，金洪海復於102 年5 月2 日凌晨0 時12分許傳送簡訊回覆，指示由陳淑玲自行至當時其與金洪海同住位於新北市○○區○○路0 段000 號4 樓之8 居處拿取甲基安非他命。

當日稍後，陳淑玲遂自行在金洪海上揭居處中之電腦桌抽屜內拿取所購買之約1 公克甲基安非他命，陳淑玲復於當日下午1 時10分許，撥打電話予金洪海詢問所購毒品之價格，嗣後金洪海向陳淑玲表示該甲基安非他命價格為2,000 元。

交易當日後約1 、2 星期某日，陳淑玲將在上開土城居處，將購買上揭甲基安非他命之價金2,000 元交付予金洪海，金洪海因而賺取約1 、200 元之價差利潤。

㈡葉明峰先於102 年5 月14日晚間9 時25分許前某時，聯繫金洪海表示欲購買毒品，復於102 年5 月14日晚間9 時25分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話，撥打金洪海所持用上開門號行動電話，告知其已抵達約定地點即新北市永和區保安街中正橋堤防邊，稍後，葉明峰在該堤防邊車上將購毒價金2,000 元交給金洪海後，經由金洪海指示，至該地點路旁某機車前面置物箱內，自行拿取大約1 公克重之第二級毒品甲基安非他命1 包，金洪海因而賺取約1 、200 元之價差利潤。

㈢葉明峰再於102 年5 月16日晚間9 時16分許前某時，聯繫金洪海表示欲購買毒品，復於102 年5 月16日晚間9 時16分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話，聯繫金洪海所持用上開門號行動電話，當日約半小時後，葉明峰在新北市永和區福和橋下與金洪海碰面，交付2,000 元向金洪海購買約1 公克之第二級毒品甲基安非他命，葉明峰並經由金洪海指示，至附近某處地上拿取金洪海事先放置在地上之甲基安非他命1 包。

金洪海嗣於翌日（17日）凌晨2 時43分許撥打電話，詢問葉明峰所取得之甲基安非他命毒品外包裝上是否有黏貼膠帶，以資確認，金洪海因而賺取約1 、200 元之價差利潤。

㈣葉明峰又於102 年5 月23日晚間10時4 分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話（起訴書附表編號4 誤載為0000000000號，應予更正），發送簡訊至金洪海所持用上開門號行動電話，表示欲至金洪海處，金洪海則於當日晚間10時5分許，回傳簡訊表示其人在永和。

葉明峰復於同日晚間11時34分許，撥打上揭電話向金洪海表示已到約定地點即新北市永和區保安街附近之便利商店。

稍後葉明峰在該便利商店附近，交付現金2,000 元，向金洪海購買第二級毒品甲基安非他命，金洪海則交付重量不詳（不足1 公克）之甲基安非他命予葉明峰，金洪海因而賺取約1 、200 元之價差利潤。

三、金洪海亦明知甲基安非他命係藥事法第22條第1項第1款規定已經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，屬於禁藥，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年6 月14日晚間9 時許（起訴書誤載為當日晚間9 時51分許前某時，應予更正），在金洪海位於新北市○○區○○路00○0 號之住處，無償交付毛重約5.3 公克之禁藥甲基安非他命予陳淑玲，而轉讓禁藥甲基安非他命1 次。

四、金洪海復為供己施用，基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於102 年7 、8 月間某日，在不詳地點，以不詳代價，向不詳之某成年人，購入甲基安非他命共11包（驗前總毛重超過109.97公克，包裝塑膠袋總重6.73公克，取0.14公克鑑定用磬，驗餘總純質淨重超過102.20公克，起訴書誤載為8 包，應予更正）而持有之。

復基於施用第二級毒品之犯意，於102 年8 月28日晚間11、12時許，在其位於新北市○○區○○路0 段000 號4 樓之8 居處，將上揭甲基安非他命中取出些許微量，將之置入玻璃球內，以加熱燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

五、經警對金洪海所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，於102 年8 月29日上午8 時40分許，為警持搜索票至金洪海位於新北市○○區○○路0 段000 號4 樓之8 居處執行搜索，扣得其所有、供販賣第二級毒品甲基安非他命所用之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）、供施用甲基安非他命所用之吸食器1 組、分裝袋2 包、第二級毒品甲基安非他命11包（驗前總毛重109.97公克，包裝塑膠袋總重6.73公克，取0.14公克鑑定用磬，驗餘總純質淨重102.20公克，起訴書誤載為8 包，應予更正），以及與本案無關之側背包1 個、現金13萬1,500 元及門號0000000000號、0000000000號行動電話共2 支等物（起訴書誤載扣得行動電話4 支，應更正為3 支；

另誤認扣得筆記本2 本，應予更正刪除），復經採集其尿液送驗，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

六、案經內政部警政署國道公路警察局刑事警察隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面係憑機械力拍錄，未經人為操控，警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。

準此，是項監聽譯文倘係公務員（警員）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（最高法院96年度台上字第7147號判決意旨參照）。

本判決以下所引用之上訴人即被告金洪海所持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文，事前已依法核發通訊監察書，此有原審法院核發之102 年度聲監字第225 號、102 年度聲監續字第568 、806 、1236號通訊監察書及電話附表在卷可參（見本院卷第87至94頁），檢察官、被告及其辯護人對於譯文內容之真實性復無爭執，且經本院於審判期日踐行證據調查之法定程序，均有證據能力，自得採為認定被告有罪之基礎。

二、查本件認定事實所引用，除前開部分，經本院審酌如上外，本件卷內其餘供述及非供述證據（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中，表示同意有證據能力（見本院卷第46頁反面至第47頁反面），渠等嗣於審判期日對法院提示之卷證，均表示沒意見等語，迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋及第159條至第159條之5 規定，俱有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據上訴人即被告金洪海於檢察官偵查、原審、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第220 至221 頁、第266 至267 頁、第293 至294 頁，原審卷第44頁反面至第45頁正面、第67頁正面、反面、第98頁反面，本院卷第46頁反面、第70頁反面至第74頁正面），此外並有下列證據在卷可資佐參，足徵被告之白白與事實相符：㈠事實欄二之4 次販賣第二級毒品甲基安非他命部分，業據證人即購買毒品者陳淑玲、葉明峰分別於檢察官偵訊時結證明確（各見偵卷第236 至237 頁、第227 至230 頁），復有被告所持用之門號0000000000號行動電話，與陳淑玲門號0000000000號、葉明峰門號0000000000號、0000000000號間之行動電話通訊監察譯文附卷可稽（事實欄二、㈠部分，見偵卷第68頁正面，譯文編號125 至127 ；

事實欄二、㈡部分，見偵卷第70頁反面，譯文編號160 ；

事實欄二、㈢部分，見偵卷第71頁正面、反面，譯文編號162 、163 ；

事實欄二、㈣部分，見偵卷第72頁正面、反面，譯文編號172 、173 、176 ），此外，並有被告所有、作為販賣甲基安非他命聯絡工具之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）扣案可佐。

㈡事實欄三之轉讓禁藥甲基安非他命部分，業經證人陳淑玲於檢察官偵訊時結證屬實（見偵卷第237 頁），而被告於犯行既遂後，另於同日晚間9 時51分許、9 時54分許，持用另支門號0000000000號行動電話，與陳淑玲另持用之門號0000000000號行動電話聯繫確認，亦有通訊監察譯文在卷可參（見偵卷第84頁反面，譯文編號32、33）。

㈢事實欄四之持有第二級毒品純質淨重20公克以上及施用第二級毒品甲基安非他命部分，為警扣得白色晶體11包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確實含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗前總毛重109.97公克，包裝塑膠袋總重6.73公克，取0.14公克鑑定用磬，驗餘總純質淨重102.20公克），此有該局102 年9 月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷足憑（見偵卷第33頁）。

而被告於102 年8 月29日下午3 時30分許，經警採集尿液送驗結果，呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應，亦有國道公路警察局刑事警察隊委託鑑驗尿液代號與姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司102 年9 月15日濫用藥物檢驗報告各1 紙在卷可按（見毒偵卷第10、11頁），此外並有被告所有、供此部分犯罪所用之吸食器1 組、分裝袋2 包等扣案可稽，以及扣案物品照片共16張存卷可查（見偵卷第34至36頁、第177 至178 頁）。

二、查販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且上述毒品可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時得依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因此販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足。

衡諸被告與陳淑玲、葉明峰並無深交，且甲基安非他命之價格甚高，取得不易，被告倘無利可圖，當無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，任由陳淑玲拿取及親自送交至與葉明峰交易之處所，無償代人調取毒品之可能，是其為上開毒品交易，從中賺取買賣差價牟利，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。

況就被告有於各次販賣甲基安非他命行為營利乙節，業據被告於原審明確供稱：每次賺取約1 、200元之價差等語在卷（見原審卷第44頁反面至第45頁正面），足認被告確有從中獲取相當比例差額以營利，至為灼然。

三、按犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向者，應即釋放，並由檢察官為不起訴處分，有繼續施用毒品之傾向者，則由檢察官先聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，俟強制戒治期滿，再行釋放，並由檢察官為不起訴處分；

而依前開規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項分別定有明文。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決定參照）。

查被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，再犯如事實欄一所載前案施用毒品案件，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，是被告於釋放出所後，既曾於「5 年內」再犯施用毒品案件，並經分別科處罪刑確定，依前揭說明，被告再犯本件施用毒品案件，即與5 年後再犯之情形有別，檢察官逕予起訴，並無不合。

四、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，均應依法論科。

五、論罪：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，核被告如事實欄二所為4 次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告各次販賣前持有第二級毒品之低度行為，皆為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡再按甲基安非他命除係第二級毒品，亦屬於藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，不得非法持有及轉讓。

又按行為人明知為禁藥即第二級毒品甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷；

而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金，另93年4 月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，行為人轉讓甲基安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象）如無應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2 分之1 之情形，則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院100 年度台上字第647 號、99年度台上字第6393號等判決意旨參照）。

查本件被告如事實欄三所示之行為，其轉讓之甲基安非他命毛重約5.3 公克，純質淨重自未達10公克以上，自不得依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑。

核被告如事實欄三所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢又按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論，其類型非專以高度行為吸收低度行為一類為限，而係包括全部行為吸收部分（階段）行為等（最高法院93年度台上字第6502號判決參照）。

所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。

98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。

因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一級、第二級毒品分別未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項既另有處罰規定，與持有第一級、第二級毒品分別達法定數量以上即屬不同犯罪，則持有第一級、第二級毒品分別未達法定數量，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（本院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號、101 年法律座談會刑事類提案第25號參照）。

是本案被告如事實欄四所示之非法持有第二級毒品甲基安非他命11包，進而施用之行為，因其施用後所持有之甲基安非他命驗餘總純質淨重合計為102.20公克，已達毒品危害防制條例第11條第4項所定之數量純質淨重20公克以上，其就此部分應成立毒品危害防制條例第11條第4項持有超過法定數量第二級毒品罪。

被告持有扣案甲基安非他命後進而施用之低度行為，則應為其上開持有超過法定數量第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

起訴書犯罪事實及所犯法條雖均認被告此部分所為，係犯前開條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，惟本院所認定之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，與施用第二級毒品罪既具有吸收犯之實質上一罪關係，自應為起訴效力所及，於告知罪名由被告行使防禦權後，由本院一併審理論以毒品危害防制條例第11條第4項之罪。

㈣被告所犯上開各罪，犯意各別，時間不同，行為互殊，應予分論併罰。

㈤又被告有如事實欄一所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷足參，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，除法定本刑關於無期徒刑部分依法不得加重外，其餘均應依法加重其刑。

㈥被告就上開4 次販賣第二級毒品犯行，於偵查及原審、本院審判中均自白犯罪，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

又按法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用。

被告無償轉讓禁藥甲基安非他命部分，雖於偵、審中均曾自白犯罪，然此部分犯行，應優先適用藥事法第83條第1項規定，論罪科刑，而藥事法並無轉讓毒品者，於偵審中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（參考最高法院99年度台上字第15號判決意旨），附此敘明。

㈦又衡諸雖同為販賣毒品之人，然其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，兩者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當與比例原則。

查本件被告販賣第二級毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，所為雖屬不該，惟被告經認定販賣毒品之次數為4 次，對象為2 人，且每次販賣毒品數量不多，所為均係小額交易，販賣金額均為2,000 元，獲利1 、200元，金額非鉅，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之大盤、中盤毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度尚非屬重大，而販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，因認被告販賣之犯罪情節非重，縱對其科以最低法定刑猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰就被告所犯4 次販賣第二級毒品罪，均依刑法第59條規定酌減其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加後遞減之。

六、原審據以論罪科刑，固非無見，然查：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

而所謂法律有規定者，係指同法第159條之1 至之5 所規定，傳聞證據具有證據能力及其他法律有特別規定之例外情形。

是採取被告以外之人於審判外之陳述為犯罪之證據，須於判決中具體扼要說明其如何符合傳聞證據例外可信之情況及得心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。

且苟無上開例外情形，自不得再採為證據，否則即與證據法則有違（最高法院102 年度台上字第752 、3809、4600號判決意旨參照）。

查原判決對本案在審判外之陳述何以得為證據，悉未說明論列，非唯理由不備，於證據法則亦屬有悖。

又被告雖4 次販賣第二級毒品予他人，惟其販賣對象與獲利有限，尚非鉅額大宗之擴散毒源，惡性並非重大，綜其犯罪情狀以觀，縱科以最低度法定刑仍嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有憫恕之處，原審就此部分未予斟酌上情並援引刑法第59條規定分別予以酌減其刑，容有未洽。

㈡被告上訴主張就販賣第二級毒品部分應依刑法第59條規定酌減其刑，為有理由。

被告上訴另主張其餘部分請依刑法第59條從輕量刑云云，按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。

原判決就被告所犯轉讓禁藥、加重持有第二級毒品各罪於量刑時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，並無明顯量刑失出或裁量濫用之違法情形，按上說明，不能遽指為不當或違法，是被告以原判決量刑過重，指摘原判決此部分不當，上訴雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

七、爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，亦瞭解甲基安非他命甚易造成施用者之成癮狀況，將對取得毒品進而施用之人產生一定之身心戕害，販賣毒品之行為更將危及社會秩序，竟仍為本件販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行，危害國民健康及社會治安，甚屬不當，動機、目的亦無足取，所幸販賣之情節非甚嚴重，尚非一般大盤毒梟可比，另被告前已因施用毒品案件經送觀察、勒戒及強制戒治之執行，再次漠視法令禁制而犯持有、施用毒品之本案，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟持有、施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人並無明顯直接之實害，惟竟為施用之目的，而持有大量之甲基安非他命，助長毒品流通，對社會治安造成潛在危險，又被告於犯罪後已能坦承犯行，面對己非，態度堪稱良好，及斟酌其犯罪手段與行為所得，兼衡其生活狀況、高中畢業之智識程度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑（事實二部分各次量刑詳如附表所示），並適用裁判時刑法第50條第1項前段規定，併合處罰定應執行之刑。

八、沒收部分：㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項定有明文。

扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚），係供作聯絡本案販賣第二級毒品犯罪所用之物，且為被告所有，業據其供陳在卷（見原審卷第98頁正面、反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告各次所犯販賣第二級毒品之主文項下宣告沒收。

㈡被告因4 次販毒所得之財物，每次各為2,000 元，雖皆未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告各次所犯販賣第二級毒品之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

㈢扣案之甲基安非他命11包（驗前總毛重109.97公克，包裝塑膠袋總重6.73公克，取0.14公克鑑定用磬，驗餘總純質淨重102.20公克），係查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯加重持有第二級毒品之主文項下諭知沒收銷燬。

至鑑驗用罄之甲基安非他命0.14公克部分，因已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知，併此說明。

㈣又查扣之包裝上開甲基安非他命之外包裝袋共11個，以及分裝袋2 包，應係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，另扣案之吸食器1 組，係供被告施用毒品所用，均為被告所有等情，亦據被告供明在卷（見原審卷第98頁反面），是此部分扣案物品應認皆係被告所有，供為本件持有第二級毒品純質淨重20公克以上及施用第二級毒品犯行所用之物，爰均依刑法第38條第1項第2款規定，於被告所犯加重持有第二級毒品之主文項下諭知沒收。

㈤至於扣案之側背包1 個、門號0000000000號、0000000000號行動電話（均含SIM 卡），因無證據足認與被告本件各犯行相關，另扣案之現金13萬1,500 元，亦無從認定係本件販毒所得之財物，均不另諭知沒收。

又被告如事實欄三所使用之門號0000000000號行動電話，因係於該次轉讓禁藥犯行既遂後，另與陳淑玲聯繫確認之用，自與該部分犯行無直接關聯，亦不宣告沒收，均附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第11條第4項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官李良忠到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 林柏泓
法 官 黃潔茹
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 嚴昌榮
中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前5 項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────┬───┬────────────────┐
│編號│行為            │購毒者│主  文                          │
├──┼────────┼───┼────────────────┤
│1   │事實欄二、㈠所示│陳淑玲│金洪海販賣第二級毒品，累犯，處有│
│    │                │      │期徒刑貳年。扣案之行動電話壹支（│
│    │                │      │含門號0000000000號SIM 卡壹枚）沒│
│    │                │      │收，未扣案之販賣第二級毒品所得新│
│    │                │      │臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能│
│    │                │      │沒收時，以其財產抵償之。        │
├──┼────────┼───┼────────────────┤
│2   │事實欄二、㈡所示│葉明峰│金洪海販賣第二級毒品，累犯，處有│
│    │                │      │期徒刑貳年。扣案之行動電話壹支（│
│    │                │      │含門號0000000000號SIM 卡壹枚）沒│
│    │                │      │收，未扣案之販賣第二級毒品所得新│
│    │                │      │臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能│
│    │                │      │沒收時，以其財產抵償之。        │
├──┼────────┼───┼────────────────┤
│3   │事實欄二、㈢所示│葉明峰│金洪海販賣第二級毒品，累犯，處有│
│    │                │      │期徒刑貳年。扣案之行動電話壹支（│
│    │                │      │含門號0000000000號SIM 卡壹枚）沒│
│    │                │      │收，未扣案之販賣第二級毒品所得新│
│    │                │      │臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能│
│    │                │      │沒收時，以其財產抵償之。        │
├──┼────────┼───┼────────────────┤
│4   │事實欄二、㈣所示│葉明峰│金洪海販賣第二級毒品，累犯，處有│
│    │                │      │期徒刑貳年。扣案之行動電話壹支（│
│    │                │      │含門號0000000000號SIM 卡壹枚）沒│
│    │                │      │收，未扣案之販賣第二級毒品所得新│
│    │                │      │臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能│
│    │                │      │沒收時，以其財產抵償之。        │
└──┴────────┴───┴────────────────┘