臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上訴,906,20140515,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第906號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 余泊霖
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102 年度訴字第646 號，中華民國102 年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵字第21325 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、程序部分：

一、本院審理範圍：被告余泊霖所涉販賣第三級毒品愷他命予黃志平之犯行，業經原審法院以102 年度訴字第646 號刑事判決判處有期徒刑2 年，緩刑5 年，緩刑期間付保護管束確定，是本件本院審理範圍，僅就被告被訴轉讓第三級毒品愷他命予田詩涵原審諭知無罪，檢察官就此提起上訴部分，合先敘明。

二、證據能力部分：

（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，被告於本院審判程序經合法傳喚固未到庭，惟因被告於本院準備程序，檢察官於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷第22頁、第34頁）且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。

（二）另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第34頁至第50頁），被告於本院準備程序，檢察官於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第22頁、第34頁、第35頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。

該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。

貳、實體部分：

一、公訴意旨另以：被告明知其同居女友田詩涵有施用愷他命之習慣，基於轉讓第三級毒品愷他命之不確定故意，於民國101 年10月22日下午2 時許，將如附表編號一（即原判決附表編號三）所示愷他命置於其當時位於桃園縣中壢市○○路0段000 號4 樓A33 號居所內之電腦桌上，供田詩涵自行取用，以此方式轉讓愷他命予田詩涵。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。

如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。

又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參。

再者，我國刑事訴訟制度業已修正為以當事人進行主義為主，職權進行主義為輔，檢察官立於原告之地位，其對於被告之犯罪事實，本負有積極舉證之義務，且刑事被告原無自證無罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對於被告所為之辯解仍有爭執，即應依照刑事訴訟法第161條之規定，自負積極舉證之責。

三、本件公訴意旨認被告涉犯上揭轉讓第三級毒品犯行，無非係以證人田詩涵於警詢及偵查中證詞暨其尿液檢驗報告，及扣案如附表編號一所示第三級毒品愷他命等為其論據。

訊據被告於本院審理中雖未到庭，惟其本院準備程序中對於上揭時、地田詩涵施用之愷他命為其所有之事實坦承不諱，並堅詞否認有何轉讓愷他命之犯行，辯稱：伊出門前將愷他命放在櫃子裡，沒有拿給田詩涵施用，伊知道田詩涵有因施用毒品去少年法庭報到過，如果抓去驗尿會被保護管束，故將毒品藏在置物櫃，伊未涉犯轉讓第三級毒品犯行等語。

四、經查：

（一）參諸證人田詩涵於警詢中證稱：現場查獲的愷他命是被告所有，警方查獲時因為那包愷他命伊也有施用過，伊認為這樣也算是伊的，所以才坦承是伊所有；

愷他命不是被告提供給伊的，是被告買來放在家裡，要吸食就自己拿來用等語（見偵查卷第18頁）；

於檢察官偵查中先證稱：遭警方查扣的愷他命是被告所有，被告沒有請伊施用過愷他命，因為被告把愷他命放在桌上，伊趁被告出門時才施用，伊是擅自拿愷他命來使用；

被告知道伊有施用愷他命，因為伊上次被抓就是他陪伊去派出所與法院等語（見偵查卷第50頁至第52頁）；

復證稱：在住處搜到愷他命是被告放在房間的電腦桌上，是被告出錢買的，因為伊之前有在吸食，所以趁被告不注意的時候伊拿來吸食，被告在的話不會讓伊吸食，但被告知道伊之前有在吸食且被抓過等語（見偵查卷第116 頁）；

及原審審理時證稱：伊之前有因施用毒品遭法院審理，被告知道這件事，也知道伊在保護管束，叫伊避免有毒品，並拒絕伊再施用毒品；

101 年10月22日查獲的愷他命是被告的，伊在房間裡的抽屜拿到的，因為有看到被告放在那裡，伊有問過可否施用，但被告說不行，因為當時伊有保護管束，被告不准伊再做這種事；

但伊會趁被告不在家時偷偷施用，這種情形有好幾次；

查獲當天伊有施用愷他命，就是從抽屜拿出來的，沒有再放回去，因為覺得被告不會這麼早回來等語（見原審卷第70頁反面、第71頁正、反面、第74頁），證人田詩涵固證稱其有施用愷他命犯行，惟均否認被告有轉讓愷他命供其施用之事實，並多次證稱其係在被告不知情下施用愷他命，是本件尚難執證人田詩涵上揭證述內容，而採為被告不利之認定。

至證人田詩涵就被告放置愷他命之處所，其前後證述內容固略有出入，惟此尚不足據以認定證人田詩涵上揭證述內容全非屬實而不可採信；

況衡諸被告自為警查獲時起迄今，均否認有提供愷他命予證人田詩涵施用之事實，本件自難僅憑證人田詩涵有關被告放置愷他命處所之證詞前後略有不一，遽認被告提供愷他命予證人田詩涵施用。

此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告確有轉讓愷他命予證人田詩涵施用之事實，本件尚難僅憑扣案如附表所示愷他命係被告所購買，遽認被告轉讓愷他命予證人田詩涵施用。

（二）綜上所述，被告辯稱：伊未轉讓如附表所示第三級毒品愷他命予證人田詩涵施用等語，應堪採信。

五、綜上所述，本件依公訴人所舉各項證據方法，尚不足以使本院達到確信被告確有公訴人所指上開轉讓第三級毒品罪嫌，而有合理之懷疑。

此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告犯有上開轉讓第三級毒品犯行，揆諸首揭說明，公訴人既不能證明被告犯罪，依法自應為無罪之諭知。

六、原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之上開轉讓第三級毒品犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合，檢察官提起上訴，上訴意旨略以：證人田詩涵於原審證述：「伊與被告交往半年至1 年左右。」

、「（問：你之前是否有因施用毒品遭到法院審理？）有。」

、「（問：這件事情余泊霖是否知道？）知道，他是當場就知道，因為當時在我家，我父親報警，余泊霖有在我家，我父親知道這件事情所以他一回家就通知警察，所以到我被警察抓至移送法院他都知道。」

、「我毒品案件被抓後，聊天聊到，我才知道他有吸食…」、「（問：余泊霖本身有在你面前施用過毒品嗎？）他開始販賣毒品時，我才有看過他在家吸食。」

、「（問：警方在101 年10月22日下午16時35分在桃園縣中壢市○○路0 段000 號4 樓A33 號房現場查獲愷他命及K 盤一組是何人所有？）是余泊霖的。」

、「（問：愷他命是否需要用金錢才能換得？）是。」

等語，且證人田詩涵於警詢及原審均證稱：「警方一進門就看到K 盤放在電腦桌上，K他命放在K 盤上。」

等語（見偵查卷第17頁反面、第71頁反面），可知被告明知田詩涵有施用毒品之行為及習慣，可隨時拿取其毒品施用，自應妥為保管其毒品，惟其竟放置於女友田詩涵隨時可取用之狀態而任由其施用，顯已默示同意證人田詩涵得隨時取用，縱非親手交付，其既以上開方式轉讓毒品，自應認已其俱足轉讓毒品之主觀犯意及轉讓毒品之客觀構成要件，被告辯稱：伊並無轉讓毒品之犯意，自不足採。

至證人田詩涵於原審雖證稱：被告不知伊拿取毒品施用云云，惟查，被告與證人田詩涵間係屬親密之男女朋友關係，其證詞自係迴護被告之詞，而不足採信。

另原審認「證人田詩涵前揭歷次證述，其雖坦承有施用愷他命，惟均否認被告有轉讓愷他命供其施用乙情，且多次證述係在被告不知情下所施用，又證人田詩涵雖就被告放置愷他命之處所，前後供述略有出入，惟此尚不足據以認定證人田詩涵前揭證述全非屬實而不可採信。」

等語，揆諸上揭說明，則屬速斷，原審認定事實既有上述之違法，自難認原判決妥適，爰請求撤銷原判決，另為適當之判決云云。

惟查：本件證人田詩涵對於在被告上揭居所內施用愷他命之事實固供認不諱，惟其在警詢、偵查及原審審理中均證稱：被告並未轉讓愷他命供伊施用等語（見偵查卷第18頁、第50頁至第52頁、第116 頁，原審卷第70頁反面、第71頁正、反面、第74頁），是本件尚難執證人田詩涵上揭證述內容，遽認被告有提供愷他命予證人田詩涵施用。

況被告自證人田詩涵為警查獲施用愷他命迄今，均堅詞否認其提供愷他命予證人田詩涵施用，在無其他積極證據足資證明被告確有轉讓愷他命予證人田詩涵施用情形下，本件自難僅憑扣案如附表所示愷他命係被告所購買，而證人田詩涵係在被告上揭居所內施用被告所購買之愷他命，遽認被告有轉讓愷他命予證人田詩涵施用之犯行。

是本件依證人田詩涵於警詢、偵查及原審審理中上揭證述內容及扣案如附表編號一所示第三級毒品愷他命，尚難認被告有何公訴意旨所指之轉讓第三級毒品犯行。

此外，本件如上所述，亦尚乏積極證據足資證明被告涉有上開轉讓第三級毒品罪嫌，自不能僅依公訴人上揭指訴，遽認被告涉有上揭轉讓第三級毒品犯行，此業據原審判決於判決理由內均詳予論述，且並無違背經驗法則及論理法則。

又按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。

公訴人上訴仍執陳詞，對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，仍無從使本院形成被告陳泰昌有罪之心證，且並未提出其他積極證據以供調查，其上訴為無理由，應予駁回。

七、被告於本院審判期日經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官陳明光到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 15 日
刑事第十五庭審判長 法 官 沈宜生
法 官 吳冠霆
法 官 吳炳桂
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉育君
中 華 民 國 103 年 5 月 20 日
附表：
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│編號│ 證  物  名  稱 │ 數量或份量 │各項毒品成份之純度暨純質淨重│備            考│
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│一  │第三級毒品愷他命│1 包，驗前毛│米白色結晶1 袋。實稱毛重2.74│交通部民用航空局│
│    │ （Ketamine）   │重2.7400公克│00公克（含1袋1 標籤），淨重 │航空醫務中心101 │
│    │                │；純質淨重1.│2.1100公克，取樣0.1089公克，│年12月3 日航藥鑑│
│    │                │9475公克    │餘重2.0011公克，鑑驗Ketamine│字第0000000Q號毒│
│    │                │            │成分，純度為92.3% ，純質淨重│品鑑定書        │
│    │                │            │1.9475公克                  │                │
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