臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上訴,938,20140528,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第938號
上 訴 人
即 被 告 潘吉文
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度審訴字第625號，中華民國103年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第6411號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

潘吉文持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案之第二級毒品甲基安非他命玖包（驗餘淨重合計肆拾壹點玖伍柒壹公克）均沒收銷燬，扣案之電子磅秤壹台、分裝杓肆隻、分裝袋參包及吸食器壹組均沒收；

又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗餘淨重合計拾伍點肆玖公克）均沒收銷燬，扣案之電子磅秤壹台、分裝杓肆隻、分裝袋參包、外包裝袋貳包、注射針筒伍拾支、酒精棉片壹包、注射用水伍拾個均沒收。

應執行有期徒刑壹年拾月，扣案之第二級毒品甲基安非他命玖包（驗餘淨重合計肆拾壹點玖伍柒壹公克）、第一級毒品海洛因貳包（驗餘淨重合計拾伍點肆玖公克）均沒收銷燬，扣案之電子磅秤壹台、分裝杓肆隻、分裝袋參包、吸食器壹組、外包裝袋貳包、注射針筒伍拾支、酒精棉片壹包、注射用水伍拾個均沒收。

事 實

一、潘吉文前於民國89年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由檢察官為不起訴處分確定。

潘吉文於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因再犯下列施用毒品罪，並經追訴、處罰：於89年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，該施用毒品犯行部分並經檢察官起訴後，法院判處有期徒刑6月確定；

於92年間，因施用毒品案件，經起訴並送強制戒治，施用毒品犯行部分，另經法院判處有期徒刑8月確定。

潘吉文其後於94年間，因轉讓第一級毒品案件，經法院判處有期徒刑11月確定，同年間因為施用毒品案件，經法院判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月確定，於97年間，因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑10月確定，上開各罪嗣另經法院裁定合併定應執行刑為有期徒刑3年確定，於100年4月28日縮短刑期假釋出監，於100年間，因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑6月確定，於101年2月6日易科罰金執行完畢，前揭假釋其後經撤銷，於101年4月10日入監執行殘刑4月11日，於101年8月20日執行完畢（以上執行完畢之前案紀錄，在本件均構成累犯）。

潘吉文仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，為供己施用，於102年9月24日下午3至4時許，在新北市土城區中央路與中正路口附近，以新臺幣（下同）16萬、4萬2千元之價格，向綽號「阿瑋」之成年男子購入海洛因2包、甲基安非他命9包而非法持有之，其中甲基安非他命之純質淨重已逾20公克，潘吉文持有該等毒品後，即於102年9月26日上午1時許，在新北市○○區○○路000巷○弄00號4樓3號房之居所內，將海洛因用水稀釋後以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次，在施用完海洛因後，又另以燒烤玻璃球吸食器之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣潘吉文因另犯毒品案件經通緝，於102年9月26日上午11時30分許，在其上址居所為警緝獲，警經其同意後搜索，分別扣得前揭購入之海洛因2包（經送驗後總純質淨重7.46公克，驗餘淨重合計15.49公克）、甲基安非他命9包（經送驗後合計純質淨重40.9769公克，驗餘淨重合計41.9571公克），及其所有供施用毒品用之電子磅秤1台、分裝杓4支、分裝袋3包等物，與供施用甲基安非他命用之吸食器1組，供施用海洛因用之外包裝袋2包、注射針筒50支、酒精棉片1包、注射用水50個等器物，而查悉上情。

嗣經警採集其尿液送鑑驗，確呈施用過海洛因而代謝之嗎啡陽性反應，及施用過甲基安非他命而代謝之安非他命、甲基安非他命陽性反應。

二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

一、證據能力部分：下列援引為本件犯罪事實之證據，就被告潘吉文（下稱被告）之自白，被告均未爭執其陳述之任意性，且又有其他事證足以補強此等陳述確屬真實可信，自有證據能力。

而毒品鑑定書及尿液檢驗報告，均係於本案偵查時受檢察官之囑託而為之鑑定書面報告，是依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，有證據能力。

其餘所引被告以外之人於審判外之言詞供述而屬傳聞證據部分，檢察官、被告於本院準備程序中，均同意有證據能力（見本院卷第39頁），茲審酌該等供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，具有證據能力。

二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第3至5、29至31頁，原審卷第50頁，本院卷第57至58頁），且被告為警緝獲後，確實扣得上開購入供己施用之毒品及供施用之器物，有警製自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場暨扣押物照片等附卷可稽（見偵查卷第6至15頁），而扣案之粉末二包，經鑑定結果，均檢出海洛因成分，總純質淨重7.46公克，驗餘淨重合計15.49公克，白色結晶塊9包，經鑑定結果，均檢出甲基安非他命成分，合計純質淨重40.9769公克，驗餘淨重合計41.9571公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室102年10月28日調科壹字第00000000000號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心102年10月31日航藥鑑字第00000000Q號毒品鑑定書等在卷足憑（見偵查卷第47、50頁），又被告經警採集尿液，分別以酵素免疫分析法初驗、氣相層析質譜儀法確認複驗後，確呈施用過海洛因而代謝之嗎啡陽性反應，及施用過甲基安非他命而代謝之安非他命、甲基安非他命陽性反應，有警製偵辦毒品危害防制條例被移送人姓名及代碼對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年10月11日濫用藥物檢驗報告可按（見偵查卷第45至46頁），綜此，足以佐證被告之任意性自白確與事實相符。

查，被告在本件之前有如事實欄所載施用毒品行為經觀察勒戒執行完畢，又於該程序執行完畢釋放後之5年內，因再犯施用毒品罪並經追訴、處罰等情，有本院被告前案紀錄表可按，被告已不符合5年後再犯的情形（最高法院95年度第7次刑事庭會議紀錄、95年度臺上字第1071號判決意旨參照），是本件被告之施用毒品行為仍應逕行追訴處罰。

從而本件事證明確，應依法論科。

三、按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品。

是被告事實所示購入第二級毒品純質淨重20公克以上，核其此部分所為係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重超過20公克之罪；

雖被告其後有施用行為，惟其持有第二級毒品超過20公克為重罪行為，單純施用第二級毒品為輕罪行為，依重法優於輕法、重罪行為吸收輕罪行為之原則，其施用第二級毒品之行為，應該為持有第二級毒品超過20公克之行為所吸收，不另論罪（本院98年度法律座談會刑事類提案第15號研討結果參照）。

而被告事實所示施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；

其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

本件被告雖以單一之購入行為而同時持有第一級毒品、第二級毒品，惟因吸收關係具有法律排斥效果，被告施用第二級毒品、持有第一級毒品等行為，既已分別為其持有第二級毒品純質淨重超過20公克、施用第一級毒品等行為所吸收，均無另成罪之可能，是被告所犯持有第二級毒品純質淨重超過20公克罪、施用第一級毒品罪，應分論併罰（本院101年度法律座談會刑事類提案第25號研討結果參照）。

查被告有如事實欄所示犯罪科刑及執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表可按，是被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

四、原審認為被告事證明確，據以論罪科刑，固非全屬無見。惟吸收關係具有法律排斥效果，則被告雖係一次購入上開毒品，但因其後分別的施用行為，則其施用第二級毒品、持有第一級毒品等行為，已分別為其持有第二級毒品純質淨重超過20公克、施用第一級毒品等行為所吸收，自無另行成罪之可能，惟原判決卻就持有第一級毒品罪與持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，論以想像競合犯，並另就被告施用第二級毒品的行為論罪，按上說明，此部分法律適用自有違誤，是原審因此就被告上開購入的毒品，均併在被告所犯持有第二級毒品純質淨重超過20公克罪項下宣告沒收，而未分別在被告所犯持有第二級毒品純質淨重超過20公克罪、施用第一級毒品罪等項下分別宣告沒收，此部分從刑的宣告亦有未當。

被告不服原審判決，提起上訴意旨略以：伊施用第二級毒品行為，應被所犯持有第二級毒品純質淨重超過20公克罪吸收，不應該再另外論伊施用第二級毒品罪等語，而指摘原判決不當，此部分上訴為有理由，至於被告上訴意旨另以：伊是為了施用才一併購入上開毒品，本件應該只論伊一罪云云，惟因為吸收關係法律排斥的效果，被告所犯持有第二級毒品純質淨重超過20公克罪、施用第一級毒品罪，應分論併罰，已據說明如前，是被告此部分之上訴並無理由。

惟原判決既有上開法律適用不當之處，均屬無可維持，應由本院撤銷改判。

爰審酌被告曾經過觀察勒戒、強制戒治等程序，仍無法斷絕施用毒品惡習，復為供己施用再犯本件之罪，顯無改過之意，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，犯後已坦承全部犯行之犯罪後態度等一切情狀，兼衡其持有毒品之數量、犯罪動機等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並依法定其應執行之刑。

扣案之第二級毒品甲基安非他命9包、第一級毒品海洛因2包，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，分別在所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、施用第一級毒品罪項下宣告沒收銷燬，其包裝袋部分，依現行檢驗方式乃係以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，應一體視為毒品部分，同依前述規定併宣告沒收銷燬，至送驗用罄部分既已滅失，自無從為沒收銷燬。

其餘扣案之電子磅秤1台、分裝杓4支、分裝袋3包、吸食器1組、外包裝袋2包、注射針筒50支、酒精棉片1包、注射用水50個等物，均係被告所有，其中電子磅秤1台、分裝杓4支、分裝袋3包，均係供其施用毒品所用，吸食器1組係供其施用甲基安非他命之用，而外包裝袋2包、注射針筒50支、酒精棉片1包、注射用水50個等物，則係供其施用海洛因之用，此業據被告於警詢中供述明確（見偵查卷第4頁），爰依刑法第38條第1項第2款之規定，就電子磅秤1台、分裝杓4支、分裝袋3包等物，均在被告所犯上開二罪項下宣告沒收，就吸食器1組，則在被告所犯持有第二級毒品純質淨重超過20公克之罪項下宣告沒收，就外包裝袋2包、注射針筒50支、酒精棉片1包、注射用水50個等物，則在被告所犯施用第一級毒品罪項下宣告沒收。

至被告為警查獲時另扣得TaiwanMobile廠牌行動電話1支，因與本件犯罪無關，自無從在本案中諭知沒收，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官周誠南到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 28 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 郭雅美
法 官 許泰誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 林儀蓁
中 華 民 國 103 年 5 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。