臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上訴,957,20140529,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第957號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 吳文瀚
上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣桃園地方法院102 年度易字第1255號，中華民國103年2月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵字第12254 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑參月。

扣案之含偽藥愷他命成分之捲煙壹支及殘渣袋貳個均沒收。

事 實

一、甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，並經行政院衛生署（已改制為衛生福利部，以下及所屬單位仍以舊制稱之）明令公告列為管制藥品，且因無醫師開立處方，亦屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品即偽藥愷他命（下稱愷他命）之犯意，於民國102年5 月16日下午4 時許，在桃園縣中壢市○○路0 段000 巷0 號「峇里島汽車旅館」106 號包廂內，將數量不詳之愷他命放置於包廂桌上，無償供呂學旻、曾○○（86年9 月生，真實姓名年籍詳卷）自行取用吸食。

旋於102 年5 月16日下午4 時許，經警前往上址實施臨檢而當場查獲，並扣得甲○○所有、摻有愷他命粉末之捲菸1 支及留有愷他命殘渣之殘渣袋2 個。

二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；

刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），公訴人及被告甲○○對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。

㈡本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。

二、認定事實所憑之證據及理由：㈠上開事實欄一所載關於被告甲○○轉讓愷他命予呂學旻、曾○○之犯行，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第31、38頁背面），核與證人呂學旻、曾○○分別於警詢及原審審理中之證述相符（呂學旻部分，見偵字卷第22至27頁；

曾○○部分，見偵字第31至37頁及原審卷第41至48頁）；

另被告甲○○與證人呂學旻、曾○○於事實欄一所示時、地為警查獲後，均為警採集尿液送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗及氣相層析質譜儀法確認檢驗，結果均呈愷他命陽性反應，此有桃園縣政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告共6 紙附卷可參（見偵字卷第44至46、71至73頁）；

又扣案之煙捲1 支，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗及氣相層析質譜儀法確認檢驗，結果亦呈愷他命陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1 紙附卷足憑（見偵字卷第68頁），此外，復有被告所有、用以盛裝供證人呂學旻、曾○○施用之愷他命殘渣袋2 個扣案可證，是依上述補強證據已足資擔保被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。

㈡至被告雖於本院103 年5 月8 日審理時一度翻異前詞，改口稱：我當時酒醉，將愷他命放在檯子上面，我不知道呂學旻跟曾○○會取用云云。

惟查，證人曾○○於原審審理時結證稱：我於102 年5 月16日有在峇里島汽車旅館106 號包廂內施用愷他命，當天施用的毒品是被告提供的，他沒有跟我收錢，我是摻在香菸裡面施用的，被告把愷他命倒在桌上的盤子，他沒有說不可以用，我看到被告和呂學旻在抽愷他命，我就跟著抽，他們都在我旁邊，也沒有任何人阻止我，我在警詢時所說，當天施用的愷他命來源是被告放在包廂桌上任由我及呂學旻自行取用，這是事實，我和被告沒有任何的怨仇，沒有任何理由讓我要講不實在的話去誣陷他或讓他犯罪等語（見原審卷第41至48頁）；

證人呂學旻於警詢時亦證稱：我在峇里島汽車旅館106 號包廂內施用之愷他命毒品是被告放在包廂桌上任我使用，沒有金錢利益交換，他沒有跟我收費，我與甲○○沒有仇恨嫌隙等語（見偵字卷第22至27頁）。

由證人呂學旻及曾○○之上開證述內容，堪認被告於事實欄一所示之時地，確實將愷他命置於桌上，任由證人呂學旻及曾○○取去，被告未加以阻攔，並與證人呂學旻及曾○○一同施用之事實，顯然並無被告所辯因酒醉不清楚證人呂學旻及曾○○取用其置於桌上之愷他命之情形，足見被告所辯上開情詞，為事後飾卸之詞，不足採信。

㈢綜上所述，被告確實有於事實欄一所示時、地，無償轉讓愷他命予證人呂學旻及曾○○施用之行為，本件事證明確，被告之犯行堪予認定。

三、論罪：㈠按行政院於91年1 月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。

而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；

原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。

且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。

因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6 月25日管證字第0000000000號函為憑。

扣案之愷他命並非注射液形態，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。

又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。

故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2 罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。

本件被告轉讓愷他命予呂學旻及曾○○（縱使轉讓偽藥予兒童或少年，因轉讓偽藥所保護之法益為國民健康之社會法益，受讓人非犯罪行為之直接侵害對象，尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定之適用），依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪處斷。

核被告甲○○所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。

㈡起訴書原認被告應成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌，惟據公訴人於原審103 年1 月7 日審理時當庭以言詞變更起訴法條為藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪嫌（見原審卷第41頁），是本院無庸變更起訴法條，附此敘明。

四、撤銷原判決之理由：原審認被告罪證明確，而予依法論科，固非無見。

惟查，本件被告之犯行，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪，惟因藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第3項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪處斷，詎原審未詳予審究而認以毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪論處，尚有未洽。

檢察官執此指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，另為適法之諭知。

五、科刑及沒收：㈠爰審酌被告甲○○無視國家禁絕毒品及偽藥之政策，無償提供愷他命供友人呂學旻、曾○○施用，戕害他人身心健康甚鉅，惟念其年僅21歲，甫屆成年，且其於成年期間並無犯罪科刑執行之前科，此有本院被告前案紀錄表1 紙在卷可稽，素行尚可，又其於事實欄一所示時、地轉讓之愷他命數量非鉅，兼衡其犯罪動機、目的、手段，及其於本院準備程序及審理時尚能坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，改量處如主文第2項所示之刑。

㈡扣案之捲菸1 支，經鑑定後確實含有愷他命成分乙節，已如前述；

又扣案殘渣袋2 個，係用以盛裝如事實欄一所示時、地，被告轉讓予呂學旻、曾○○施用愷他命所用之物，且均屬被告所有，業據被告於警詢及原審審理時供承在卷。

而愷他命係偽藥，屬違禁物，業如前述，而上開捲煙1 支及殘渣袋2 個其中所分別摻雜、殘留之愷他命，並未析離且難以析離，此有桃園縣政府警察局中壢分局扣押物品目錄表上記載「毒品粉末混雜煙草中無法磅秤」、「夾鍊袋內殘存微量毒品無法磅秤」可稽，故均應依刑法第38條第1項第1款之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
刑事第二十庭 審判長法 官 謝靜恒
法 官 陳春秋
法 官 林怡秀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高瑞君
中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。