臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上訴,997,20140508,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第997號
上 訴 人 陳柏誠
即 被 告
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院103年度審訴字第61號，中華民國103年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102年度毒偵字第2230號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳柏誠前因施用毒品案件，分別於：㈠、民國87年10月28日，經臺灣新北地方法院（改制前為臺灣板橋地方法院，以下同）檢察署87年偵字22230號，以無繼續施用傾向不起訴。

㈡、88年1月26日臺灣新北地方法地院88年毒聲字456號，因施用第二級毒品罪，裁定應送勒戒處所觀察勒戒，88年2月20日臺灣新北地方法院檢察署88年偵字2962號，無繼續施用傾向不起訴。

㈢、89年4月11日臺灣新北地方法院89年毒聲字2440號，裁定施予令入戒治處所施以強制戒治一年。

89年11月28日臺灣新北地方法院89年毒聲字6812號，裁定停止戒治所餘戒治期間付保謢管束。

㈣、89年7月24日臺灣新北地方法院89年易字2070號，施用第二級毒品罪，裁判有期徒刑五月，指揮書執畢日期91年3月23日。

㈤、90年8月21日臺灣新北地方法院90年易字2596號，施用第二級毒品罪有期徒刑六月，持有第一級毒品罪有期徒刑二月。

指揮書執畢日期93年3月28日。

㈥、92年8月25日臺灣新北地方法院92年毒聲字2651號，毒品危害防制條例罪施予令入戒治處所施以強制戒治一年。

㈦、92年7月28日臺灣新北地方法院92年毒聲字2315號，毒品危害防制條例罪施予令入戒治處所施以強制戒治一年。

㈧、92年11月28日臺灣新北地方法院92年訴字1938號，施用第一級毒品罪，裁判有期徒刑十月，指揮書執畢日期94年10月8日。

㈨、95年11月23日臺灣新北地方法院95年訴字2705號，施用第一級毒品罪有期徒刑一年二月，嗣經裁定減為有期徒刑七月確定。

指揮書執畢日期97年2月28日，96年7月29日因徒刑執行完畢出監，另因竊盜及搶奪案件，經臺灣新北地方法院以95年度訴字第2745號、第2967號判決各判處有期徒刑六月（共二罪）、八月（共六罪），各減為有期徒刑三月（共二罪）、四月（共六罪），應執行有期徒刑二年四月，上訴後，經本院以96年度上訴字第3841號判決上訴駁回確定。

上開九罪經本院以97年度聲字第252號裁定應執行有期徒刑二年十月，97年11月26日假釋出監付保護管束，於98年8月3日保護管束期滿，未經撤銷假釋視為執行完畢。

又因搶奪、竊盜案，經臺灣新北地方法院以100年度訴字第742號判決處有期徒刑五月、十一月（共二罪），應執行有期徒刑二年，102年2月13日縮刑期滿執行完畢（於本件構成累犯）。

陳柏誠又於102年11月25日9時許，在新北市○○區○○街000號住處，分別以抽香菸之方式施用第一級毒品海洛因及用玻璃球燒烤方式施用第二級毒品甲基安非他命，嗣於102年11月28日16時30分許，在新北市淡水區文化路與真理街口為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（毛重0.44公克、淨重0.2100公克、驗餘淨重0.2009公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（分別毛重0.75公克、淨重0.5290公克、驗餘淨重0.5288公克，及毛重1.03公克、1.04公克（後2包合計淨重1.6730公克、驗餘淨重1.6728公克）及第三級毒品愷他命1包（毛重0.81公克、愷他命部分警方已另依法裁處），經警採集其尿液檢體送驗，鑑定結果呈安非他命、甲基安非他命類、嗎啡及可待因陽性反應，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

查本案言詞辯論終結前，檢察官、上訴人即被告陳柏誠均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。

至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。

二、上訴人即被告陳柏誠於警詢、原審、本院時，坦承施用第一、二級毒品，其於警詢、原審時，坦承將海洛因攙在香煙施用，甲基安非他命則放在玻璃球內燒烤等語，其上訴本院時，辯解略以：係五年後再犯，應受觀察勒戒處分，且係同時施用第一、二級毒品云云，然查：

㈠、被告坦承施用第一、二級毒品之事實，核與卷附台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告記載，本件被告之尿液，經以氣相層析質譜分析方法確認檢驗結果為：甲基安非他命51000ng/mL。

安非他命5680ng/mL。

嗎啡：10585ng/mL。

可待因：11650ng/mL之情形相符，且扣案之第一級毒品海洛因1包（毛重0.44公克、淨重0.2100公克、驗餘淨重0.2009公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（分別毛重0.75公克、淨重0.5290公克、驗餘淨重0.5288公克，及毛重1.03公克、1.04公克（後2包合計淨重1.6730公克、驗餘淨重1.6728公克）及第三級毒品愷他命1包（毛重0.81公克），分別經過鑑定明確，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定報告書在卷可稽，足見被告坦承施用第一、二級毒品之情，與事實相符。

㈡、被告上訴雖辯解略以：同時施用第一、二級毒品云云，然查，安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局及法務部調查局之相關函釋，二者之成分均為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，皆屬中樞神經興奮劑，目前國內緝獲之白色結晶或粉末安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命之鹽酸鹽等語，有行政院衛生署管制藥品管理局93年12月22日管宣字第0000000000號函及法務部調查局91年10月11日調科壹字第00000000000號函可憑。

施用安非他命後，主要代謝物中有未改變型態之安非他命，但不致檢出甲基安非他命陽性反應，而施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成分等語，有法務部調查局93年5月4日調科壹字第00000000000號函可憑(102年度台上字第3401號判決參照)。

安非他命類具有輕微之成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，並引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂之錯覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，其劑量增大時，甚或會死亡（97年度台上字第4435號判決參照）。

而海洛因與甲基安非他命之性質不同，海洛因係中樞神經抑制劑，會抑制呼吸，施用海洛因，經人體代謝後，可於尿液中檢出嗎啡及可待因等成分（98年度台上字第7741號判決參照）。

海洛因之戒斷症狀為：打呵欠、盜汗、流眼淚、流鼻水、皮膚起疙瘩、失眠、焦慮不安、易怒、發抖、嘔吐、腹痛、肌肉痙攣、皮膚蟲鑽感。

安非他命類則屬於中樞神經興奮劑，戒斷症狀為：沮喪憂鬱、全身乏力、睡眠異常、焦慮、易怒（96年度台上字第5328號、98年度台上字第7741號判決參照）。

而法院於職務上所已知之事實為甲基安非他命係結晶狀，海洛因則為粉末狀（102年度台上字第4393號、第2813號、第2242號判決參照）。

且被告於警詢、原審時，已坦承將海洛因攙在香菸施用，甲基安非他命則放在玻璃球內燒烤等語，並為認罪之陳述。

又海洛因係中樞神經抑制劑，甲基安非他命為中樞神經興奮劑，二者是否得以混合施用，而產生施用毒品效果，已非無疑。

況將海洛因粉末捲入香菸或屬容易，但將結晶狀之甲基安非他命擬捲入香菸，顯有困難，再不同物質之燃點各異，且海洛因係直接燃燒施用，甲基安非他命係間接燃燒施用，兩者施用方式不同，縱得以將海洛因、甲基安非他命攙入香菸一同燃燒施用，但因海洛因、甲基安非他命之燃點不同，無法同時燃燒，而產生同時施用混合有海洛因與甲基安非他命燃燒後煙霧之效果。

此由被告於本院準備備程序時，所稱：「（把麵粉跟砂糖放在玻璃球內一起燃燒，會同時冒煙嗎？）不會，會燒焦」等語，亦知被告辯解「同時施用第一、二級毒品」云云，顯不可取。

況如係同時施用海洛因、甲基安非他命，依據毒品危害防制條例第33條之1第3項規定訂定之濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條規定以氣相或液相層析質譜分析方法確認檢驗，判定為陽性者之標準為：「一、安非他命類藥物：㈠、安非他命：500ng/mL。

㈡、甲基安非他命：甲基安非他命500ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/mL以上。

二、海洛因、鴉片代謝物：㈠、嗎啡：300ng/mL。

㈡、可待因：300ng/mL。」

然本件被告之尿液，經以氣相層析質譜分析方法確認檢驗結果為：甲基安非他命51000ng/mL。

安非他命5680ng/mL。

嗎啡：10585ng/mL。

可待因：11650ng/mL（偵查卷第66頁所附台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告），兩者數據與代謝情形差異甚大，顯見被告並非同時施用第一、二級毒品。

被告所稱辯與證據不符，所陳之證明力甚低而不可採。

其於原審所為分別施用第一、二級毒品之認罪陳述，與事實相符。

㈢、至於被告上訴另略稱辯解係五年後再犯，應受觀察勒戒處分云云，然查，被告有事實欄所記載之前案紀錄，有前案紀錄表附卷可查。

又「施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰（或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治），縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。

業經作成決議在案（97年9月9日、97年度第五次刑事庭會議決議），實務上已無爭議(102年度台非字第168號判決參照)。」

與本件情節相同情形，亦有下列可資參照：102年度台上字第2323、2242、801、550、102、3563號、101年度台上字第4754、4748、2225號、99年度台上字第7580、5144號判決、102年度台非字第75號、101年度台非字第414號判決、99年度台非字第216、379、111、65號判決、98年度台非字第327、294號判決、98年度台非字第222、252、17號等判決可資參照。

而103年度台上字第717號判決並詳細記載：「上訴人於101年12月20日被查獲施用毒品，經第一審法院論處施用第一級毒品，累犯罪刑。

其提起第二審上訴，原判決以其上訴書狀僅稱：其本次施用毒品時間距96年初施用毒品已超過五年，是否應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，其已坦承不諱，請給予改過自新機會云云，雖形式上已提出上訴理由，惟第一審判決已說明上訴人自89年施用毒品，經觀察、勒戒後，於五年以內之90、91、96年間已經多次再犯施用毒品罪，本件不合於五年後再犯應先經觀察、勒戒之情形，應即依法追訴。」

103年度台上字第65號判決亦記載：「本件原判決維持第一審論處上訴人施用第一級毒品罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已敘明所憑之證據及認定之理由；

並載明：上訴人因施用毒品，從87年起，先經裁定、執行觀察勒戒後，復於89年間，經裁定、執行強制戒治及判刑，92年、93年及95年間，共四度均再被判刑、執行，此後執行另案，於101年8月間假釋，更於102年3月犯本件施用毒品罪，雖不構成累犯，然亦不符合初犯和五年後再犯之二種毒品案件寬典處遇要件，應逕行追訴、審究、判刑。

從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。」

102年度台上字第5268號判決亦記載：「上訴人前於87年間初犯施用毒品案件，經裁定觀察、勒戒後，於87年8月31日期滿執行完畢；

繼於五年內之88年間又因施用毒品案件，經強治戒治及起訴判處罪刑確定，有前案紀錄表可佐。

足證上訴人於初次施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢後五年內已再犯施用毒品案件，觀察、勒戒對其已無效果，其本案已屬第三次犯施用毒品案，自與法條規定五年後再犯係指初次觀察勒戒執行完畢五年後始再犯之情形有別，已無須先送觀察勒戒，原判決已於理由內詳予說明。

上訴意旨以其此次所施用毒品之時間距離前次施用毒品之時間已超過五年，應先送觀察勒戒而非追訴處罰，顯係對法律規定有所誤會，核非適法之第三審上訴理由。」

亦即毒品危害防制條例係於92年7月9日修正公布，自93年1月9日起施行。

修正後已刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係五年後再犯該條例第十條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；

若係五年內「再犯」同條例第十條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法起訴。

觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」

及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」

，顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢五年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；

反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。

參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。

倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年度台非字第59號判決參照）。

查被告有如事實欄所示之論罪科刑執行情形，有被告前案紀錄表在卷可稽，被告此次施用毒品之時間雖在初犯釋放五年以後，依上揭說明，本件無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，被告所為辯解，並非可取。

㈣、綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，均應依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、第2項之施用第二級毒品罪。

其施用前後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，犯意個別行為互殊，應予分論併罰。

㈡、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款之規定，審酌被告施用毒品之犯行，屬自戕行為，惟前因施用毒品案件經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治及判決處刑後，猶無法戒絕毒癮革除惡習，再為本件施用第一級、第二級毒品犯行，顯見其自制力薄弱，兼衡其犯後始終坦承犯行之態度尚稱良好，及其各次犯罪之動機、目的、手段、品行、國中畢業之智識程度等一切情狀，另參酌被告最近一次因施用第一級、第二級毒品案件，經判決所處之最高刑度分別為有期徒刑一年二月、六月，惟該二次施用第一、二級毒品犯行分別係在95年3月至7月間、90年5月間，距離本件施用毒品犯行已有七年之久，堪認被告尚有戒絕毒癮之自制力，因認檢察官就施用第一、二級毒品犯行各具體求處有期徒刑一年六月、一年稍有過重，分別就被告所犯施用第一、二級毒品罪，各量處有期徒刑一年三月、七月，且定其應執行刑為有期徒刑一年八月。

扣案之白色粉末1包（淨重0.21公克、取樣0.0091公克化驗，驗餘淨重0.2009公克）及淡褐色結晶塊1包、白色透明結晶塊2包（總淨重2.202公克，取0.0004公克化驗，驗餘總淨重2.2016公克），經送鑑定結果，分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，有交通部民用航空局航空醫務中心102年12月17日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書可查（偵卷第65頁），不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬；

至扣案裝盛上開海洛因之塑膠包裝袋1個、甲基安非他命之塑膠包裝袋3個，均具有防止內容物裸露、逸出及潮濕之功能，分別為被告所有，供本件施用毒品海洛因及甲基安非他命犯罪所用之工具，業據被告陳明，爰依刑法第38條第1項第2款規定均宣告沒收。

㈢、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，上訴人即被告上訴意旨坦承犯罪，但辯解係五年後所犯，應受觀察勒戒，係同時施用第一、二級毒品云云，並非可取，其執此指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 8 日
刑事第七庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 何俏美
法 官 施俊堯
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 沈君融
中 華 民 國 103 年 5 月 8 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。