臺灣高等法院刑事-TPHM,103,侵上訴,1,20140516,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度侵上訴字第1號
上 訴 人 黃柏琳
即 被 告
選任辯護人 劉興業 律師
劉嘉宏 律師
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院102年度侵訴字第83號，中華民國102年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第15874號），提起上訴，判決如下：

主 文

原判決關於附表編號四、五、六、八及應執行刑部分，均撤銷。

庚○○犯附表編號四、五、六、八所示之罪，各處刑如附表編號

四、五、六、八所示。其他（即附表編號九）上訴駁回。

第二項撤銷改判部分與前項上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年。

犯罪事實

一、民國102年4月間，庚○○經由網路「豆豆聊天室」網站認識88年6 月27日生，當時未滿14歲Ａ女（代號0000000000，起訴書誤載為「0000000000」，年籍詳卷）。

庚○○知悉Ａ女就讀國中二年級，依一般社會生活通常經驗，可得預見Ａ女為未滿14歲少女，竟基於合意性交之未必故意及102年5月底確知Ａ女未滿14歲之後，仍基於合意性交犯意，於102年5月間至同年6月初，分別實行下列犯行：

（一）102年5月間某日，與Ａ女相約於新北市板橋區重慶國中附近見面，庚○○隨即駕駛自用小客車搭載Ａ女前往新北市板橋區亞東醫院後方停車場，經Ａ女同意，在庚○○自用小客車內，以性器接合方式對Ａ女性交1次（即附表編號4）。

（二）前次之後，又於102年5月間某日，庚○○又以同一手法，於相同地點，對Ａ女性交1次（即附表編號5）。

（三）之後，102年5月間某日，又於同一地點，以相同手法，對Ａ女性交1次（即附表編號6）。

（四）又於102年5月間某日，於同一地點，以相同手法，對Ａ女性交1次（即附表編號8）。

（五）102年5月底，庚○○得知Ａ女於88年6 月底出生，已明知Ａ女未滿14歲，竟仍基於合意性交之故意，於102年5月底、6 月初某日，與Ａ女相約在新北市板橋區重慶國中附近，見面之後駕駛自用小客車搭載Ａ女前往新北市土城區城林橋旁某汽車旅館，經Ａ女同意，以性器接合方式，對Ａ女性交1次（即附表編號9）。

嗣經Ａ女之母察覺有異，報警查獲。

二、案經Ａ女、Ａ女之母訴由臺北市政府警察局大安分局移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、審理範圍：

（一）檢察官未上訴。被告僅就原判決附表編號 4、5、6、8及9部分上訴，故本院審理範圍僅止於被告上訴之5罪。

（二）檢察官起訴被告12次犯行，其中10次對於未滿14歲女子性交罪、2 次對於14歲以上未滿16歲女子性交罪。

雖認分別具有接續犯實質上一罪關係；

而原審既認定其中10次犯行，犯意各別，時地有異，應予分論併罰，卻就公訴意旨所指另1次對於未滿14歲女子性交罪、1次對於14歲以上未滿16歲女子性交罪部分，認定犯罪不能證明，未諭知此2 部分起訴犯行無罪，而以此部分與論罪科刑部分，分別有接續犯實質上一罪關係，而不另為無罪諭知，應有誤會。

因檢察官並未對此部分上訴，被告也無上訴利益，應認此二次犯行未經上訴，不在本院審理範圍。

二、證據能力：

（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成之情況，認為適當者，得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。

刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。

被告以外之證人Ａ女、Ａ母於警詢、偵查之證述，經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞，而不爭執各項證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成之情況，並無在非自由意志情況下所為陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5、第2項規定，俱有證據能力。

（二）其餘憑以認定被告庚○○犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

三、被告之供述及辯解：被告坦承經由網路交友認識Ａ女，並一同出遊等事實；

惟矢口否認與Ａ女性交。

辯稱：「我上訴範圍是原判決附表編號4、5、6、8 與9。

這幾次見面Ａ女之好友丁○○都在現場，沒有性交的事實發生。」

云云。

四、認定犯罪事實所憑證據及理由：

（一）上述犯罪事實，已經被告於警詢、偵查及原審坦白承認，並經證人Ａ女於警詢、偵查證述明確，且有驗傷診斷書、Ａ女年籍查詢資料可憑，可認被告前述自白與事實相符，可以採信。

雖然被告上訴辯稱Ａ女未經原審交互詰問，請求傳證Ａ女云云；

惟查，本院2 次傳訊證人Ａ女，Ａ女均明確表達不願到庭（見本院卷第70、95頁）。

審酌證人Ａ女為妨害性自主案件被害人，不宜拘提，而當事人及辯護人並不爭執證人Ａ女警詢、偵查證述之證據能力（見本院卷第100頁），依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，Ａ女於警詢、偵查之證述，得為證據。

（二）被告上訴雖以前詞置辯而否認犯行云云。惟查，被告空言名為「丁○○」之人在場，經本院查詢戶役政資料系統，搜尋結果全國有67位「丁○○」，而被告並未能明確指證其中何人為被告所稱之人，無從傳喚。

被告雖又供稱「丁○○」就讀新北市大觀國中，請求本院向其就學地發送傳票云云；

然被告既無從確認「丁○○」個人基本資料，不能確定是否存在少年證人，本案又屬涉及妨害性自主案件，逕向學校發送傳票，必需節制；

況且被告坦承與Ａ女見面出遊的次數遠多於性交次數 （見本院卷第102頁），縱使確有「丁○○」此人，也僅能證明該人曾與被告及Ａ女一同出遊，並不足以證明該人未與被告及Ａ女共同出遊之時，被告與Ａ女性交之事實。

尤其被告上訴一再辯稱不能確定與Ａ女性交之確切時間、次數，更無從證明前述犯行時間，證人「丁○○」確實在場。

被告聲請傳喚證人「丁○○」，核與本案不具關聯性，並無調查必要。

被告又辯稱驗傷診斷書記載Ａ女處女膜是陳舊性撕裂傷，不能判斷是Ａ女與被告交往後或交往前存在之撕裂傷云云；

然被告既坦承確曾與Ａ女性交，則Ａ女處女膜於何時撕裂傷，無礙於被告犯行之認定。

至於被告一再爭執與Ａ女性交之次數云云；

惟查，被告對於與Ａ女性交之確切時間、次數，既已不能確定，而其於警詢供稱：「大約發生過10幾次。

」等語 （見偵卷第9頁反面），核與Ａ女證述：「10次以上。」

等語（見偵卷第19頁），顯均達於10次，甚至10餘次。

原審參酌於被告車內查獲1 盒多達25個未拆封保險套，仍為有利被告之認定，僅論處被告10次犯行。

被告否認犯行之辯解，不足採信。

（三）綜上，事證明確，被告犯行可以認定，應予依法論科。

五、論罪：

（一）刑法第227條第1項規定對於未滿14歲女子為性交罪，以被害人年齡為構成要件，並不以行為人明知被害人未滿14歲為必要；

意即行為人預見被害人是未滿14歲女子，且對於與未滿14歲女子性交並不違背其本意，即符合構成要件（最高法院102 年度台上字第1880號判決參照）。

經查，Ａ女證稱：「他知道我念國中二年級，一開始認識他不知道我未滿14歲，因為我跟他講14歲，後來到5、6月他才知道我未滿14歲，因為我6 月份生日，我生日後與被告發生兩次性行為，生日前與被告發生幾次性行為我不記得。」

等語（見偵卷第52頁反面），被告也供稱：「我知道她是國二生，所以不是14歲就是15歲左右。」

、「在聊天室時有說是國中，後來有說14歲，我只知道她是國中生，我不知道是未滿14歲，到今年五月底我才知道她未滿14歲，因為她是6月底生日。」

等語 （見偵卷第10、98頁），可認被告至遲於102 年5月間，已確知甲當時是國中二年級學生。

雖依我國學制，滿6歲學齡兒童進入小學就讀六年（即7至12歲），13至15歲就讀國中三年（即7至9年級），然依社會常情，此並非絕對不移，時有提早入學之例，此由行為時被告有一子就讀小學六年級，年僅11歲（見被告之子精神科報告單所載年籍資料，原審卷第49頁），足證被告可得預見當時就讀國中二年級之Ａ女為未滿14歲少女；

參酌被告坦承於102 年5月底，明確知悉甲尚未滿14歲，仍與甲性交，更足認被告於102 年5月底之前，知悉Ａ女就讀國中二年級可預見Ａ女為未滿14歲少女，卻仍與Ａ女性交，顯然不違背其本意，竟基於合意性交之未必故意及102年5月底確知Ａ女未滿14歲之後，仍基於合意性交故意與Ａ女性交。

核被告於附表編號4、5、6、8、9 各次所為，均係犯刑法第227條第1項對於未滿14歲女子為性交罪。

（二）先後5次犯行，犯意各別，時地有異，應予分論併罰。

（三）起訴書及被告上訴意旨雖均認被告所為應屬接續犯云云；然查，接續犯是指行為人就同一犯罪構成事實，以單一行為的數個舉動接續進行，而實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，成立一個罪名而言。

（最高法院70年台上字2898號、71年台上字2837號、86年台上字3295號判例參照）。

被告供稱其與Ａ女見面出遊的次數遠多於性交次數，而客觀上，被告與Ａ女性交每次均相隔數日，並無同日見面曾經多次性交的事實，可認被告是逐次實施犯行，其前次行為與下一次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，既非同一時日、相同地點之多次行為，刑法評價上，各具獨立性皆可單獨成罪，並不符合接續犯構成要件。

雖然被告提出本院102 年度侵上訴字第470號、102年度軍上訴字第12號、原審99年度訴緝字第10號判決，辯稱相類案件均認定成立接續犯一罪云云；

惟查，被告所舉上述案例，均屬未婚年輕情侶，甚至是同居情侶、均未成年的男女朋友關係之間的性交行為，顯與被告40餘歲、已婚、育有二子，且Ａ女的年齡與被告之子相仿，被告足為Ａ女父執輩，所為何能與前述案情相提並論。

況且被告提出之前述本院102 年度軍上訴字第12號判決，就當時正服義務兵役之年輕被告與女友於不同日時之性交行為，也是處以分論併罰，並無被告所辯判處接續犯一罪之事實（見本院卷第79至84頁）。

已婚育有二子之被告，對於與其子年紀相仿、性行為判斷能力未臻成熟之未滿14歲Ａ女頻頻實行不倫性交，猶舉上述案件與其他正常年輕男女朋友性交行為相比擬，不足為被告有利之審酌。

（四）所犯刑法第227條第1項對於未滿14歲女子性交罪，屬於對被害人為未滿16歲少年之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，無庸再依該條項前段規定加重其刑。

六、撤銷改判（即附表編號4、5、6與8）部分：

（一）撤銷改判之理由：原審為被告科刑判決諭知，固非無見。

惟查：被告知悉Ａ女就讀國中二年級，可得預見Ａ女未滿14歲，卻仍與Ａ女性交，具有對未滿14歲Ａ女為性交之未必故意。

原審採信被告辯解，認定被告於102年5月底、6月初（即附表編號9）之前各犯行，肯定不知Ａ女未滿14歲，而依「所知輕於所犯，從其所知」法理，變更起訴法條，改依刑法第227條第3項規定，判處對於14歲以上未滿16歲女子為性交罪，應有誤會。

被告上訴否認犯罪，雖無理由，基於如上所述，原判決經上訴之附表編號4、5、6與8部分，應予撤銷改判。

（二）爰審酌被告得見Ａ女年幼，性行為判別智能未成熟，竟為逞性慾無視法禁，食髓知味一犯再犯，已然造成Ａ女身心發展不良影響，犯後更明顯閃避刑責避重就輕，甚至矢口否認犯行等一切情狀，分別量處如主文第2項所示刑罰，並與下述附表編號9駁回上訴部分定其應執行刑。

七、駁回上訴即維持原判決附表編號9部分：原審依刑法第227條第1項規定，審酌被告明知Ａ女年紀尚小，對於性行為判斷能力未臻成熟，竟無法克制自己之性衝動，其犯罪動機、目的均有不當，對於Ａ女身心健康與人格發展足生不良影響及犯後態度等一切情狀，論處被告庚○○犯對於未滿14歲女子為性交罪，判處有期徒刑3年2月。

原判決認事用法固無不合；

然因被告於原審坦承犯行，原審依此等犯後態度，從輕量處有期徒刑3年2月，而被告上訴翻異前詞飾卸否認犯行，其科刑審酌的基礎已有變更，本應加重刑罰；

惟檢察官並未上訴，雖然被告上訴辯稱此部分應論以接續犯一罪云云，並無理由，已如前述，囿於不利益變更禁止原則，故駁回被告此部分上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第227條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官陳宏達到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 16 日
刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承
法 官 李麗珠
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳采薇
中 華 民 國 103 年 5 月 20 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第227條
（未成年人）
對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。


附表：庚○○所犯各罪及所處之刑
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│編號│        犯罪時間及地點          │        主         文         │
├──┼────────────────┴───────────────┤
│ 一 │已經原審判處有期徒刑5月確定。                                   │
├──┼────────────────────────────────┤
│ 二 │已經原審判處有期徒刑5月確定。                                   │
├──┼────────────────────────────────┤
│ 三 │已經原審判處有期徒刑5月確定。                                   │
├──┼────────────────┬───────────────┤
│ 四 │102年5月間某日，在新北市板橋區亞│庚○○對於未滿十四歲女子為性交│
│    │東醫院停車場庚○○之自小客車內。│，處有期徒刑叁年陸月。        │
├──┼────────────────┼───────────────┤
│ 五 │前次之後，102年5月間某日，同上。│庚○○對於未滿十四歲女子為性交│
│    │                                │，處有期徒刑叁年陸月。        │
├──┼────────────────┼───────────────┤
│ 六 │之後，102年5月間某日，同上。    │庚○○對於未滿十四歲女子為性交│
│    │                                │，處有期徒刑叁年陸月。        │
├──┼────────────────┴───────────────┤
│ 七 │已經原審判處有期徒刑5月確定。                                   │
├──┼────────────────┬───────────────┤
│ 八 │又於102年5月間某日，在新北市板橋│庚○○對於未滿十四歲女子為性交│
│    │區亞東醫院停車場庚○○之自小客車│，處有期徒刑叁年陸月。        │
│    │內。                            │                              │
├──┼────────────────┼───────────────┤
│ 九 │102年5月底、6月初某日，在新北市 │庚○○對於未滿十四歲女子為性交│
│    │土城區城林橋旁汽車旅館房內。    │，處有期徒刑參年貳月。        │
├──┼────────────────┴───────────────┤
│一０│已經原審判處有期徒刑5月確定。                                   │
└──┴────────────────────────────────┘