臺灣高等法院刑事-TPHM,103,侵上訴,104,20140522,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度侵上訴字第104號
上 訴 人
即 被 告 楊傑丞
選任辯護人 李傳侯律師
方伯勳律師
李建慶律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院102 年度侵訴字第87號，中華民國103年2月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第7172號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丁○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑壹年拾月。

緩刑貳年，並向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務，緩刑期間併付保護管束。

事 實

一、丁○○於民國101年12月間在網路上認識代號0000甲000000之未滿14歲女子（88年3 月13日生，真實姓名年籍詳卷，下稱乙女），明知乙女當時猶屬稚嫩，為國中二年級之學生，主觀上預見乙 女可能係未滿14歲之女子，竟基於縱對未滿14歲之女子性交亦不違背其本意之不確定故意，於102年2月23日上午8時45分許至同日上午10時7分許間之某時，在臺北市○○區○○○路00號9樓之U2電影館乙08包廂內，於親吻乙 女之臉頰、胸部後，以其手指及陰莖插入乙女陰道內，對於乙女為性交行為。

嗣因乙 女當日返校後告知就讀學校之輔導老師許○○（真實姓名年籍詳卷），由學校主管人員通報後，乙 女及乙女之父即代號0000甲000000乙（真實姓名年籍詳卷，下稱乙女之父）前往新北市政府警察局新店分局報案，而查悉上情。

二、案經乙女及乙女之父訴由臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本案檢察官、上訴人即被告丁○○及其辯護人就下述供述證據之證據能力，於本院言詞辯論終結前，均表示同意作為證據（見本院卷第29、30、43甲46 頁），且未曾爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。

其餘認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

二、訊據被告固然坦承有於前揭時、地以其陰莖、手指插入告訴人乙女陰道之方式，與告訴人乙女發生性交行為1 次等情不諱，惟矢口否認有何與未滿14歲女子為性交之犯行，辯稱：告訴人乙女告知已滿14歲，其與乙女發生性行為時，其主觀上認知乙女係已滿14歲之人云云。

經查：

（一）被告於101年12月間在網路上認識告訴人乙女後，於102年2月23日上午8時45分許至同日上午10時7分許間之某時，在臺北市○○區○○○路00號9樓之U2電影館乙08包廂內，以其手指、陰莖插入告訴人乙女陰道之方式，與告訴人乙女發生性交行為1 次等情，業據被告自承不諱（見原審卷第62頁反面、第63頁、本院卷第46頁反面），復經證人即告訴人乙 女於偵查中及原審審理中證述明確（見偵字《不公開卷》第149頁及背面、原審卷第56甲59頁），並有財團法人天主教耕莘醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、U2電影館內監視器錄影光碟暨翻拍照片及被告與乙 女在LINE軟體聊天紀錄影本等件附卷可稽（見前揭不公開卷第39至41、62、64至67頁），首堪認定。

（二）按行為人對於性侵害被害人之實際年齡有不確定之未必故意為已足，並不以行為人明知其確實年齡為必要，最高法院93年度台上字第3557號判決意旨可資參照。

本案之爭點在於被告是否預見乙 女可能為未滿14歲之女子，仍不違背其本意，而與乙女為性交之不確定故意？茲分述如下： 1、告訴人乙女為88年3月13日生，其與被告為性交行為當時，係未滿14歲之女子乙節，有真實姓名年籍代號對照表及全戶戶籍資料查詢結果各1 份附卷可佐（置於前揭不公開卷第35、37頁），堪予認定。

2、觀諸告訴人乙 女與被告之臉書（即Facebook）對話紀錄，被告於101年12月31日確有詢問告訴人乙女之年齡，而告訴人乙 女亦回稱：14歲等語，此有被告臉書訊息內容在卷可參（見原審卷第29頁），惟證人即告訴人乙 女於原審審理時證稱：伊當時跟被告說自己是國二學生，在認識當天告知被告自己14歲，但被告並沒有確認自己是已滿14歲還是快滿14歲等語（見原審卷第57頁），且參酌被告供稱知悉告訴人乙 女為國中二年級學生等語（見原審卷第61頁反面），可見告訴人乙 女確有告知被告伊係14歲及就讀國中二年級等情。

3、惟被告於原審審理時供稱：其沒有跟乙女確認過乙女所稱的14歲是實歲或虛歲。

就其認知，國二學生不是都已經滿14歲，因有些人早讀，有些人晚讀等語（見原審卷第63頁），由上可知，被告知悉在我國因就學年齡之不同，儘管就讀國中二年級，仍可能係屬未滿14歲之人乙情。

又被告於原審審理時復供稱：其弟弟是88年9月7日生，與乙 女差一年級等語（見原審卷第62頁），而我國小學一年級之入學年齡是在入學那年之8月31日以前滿6歲之兒童乙節，乃眾所皆知之事，足見被告知悉當時國中一年級之學生係在88年9月1日至89年8月31日間出生之人，而被告既知悉乙女係國中二年級之學生，其可推知乙女係87年9月1日至88年8月31日間出生之人。

證人乙女於原審審理時證稱：伊係在102年2 月23日之前主動告知被告伊生日，因為被告之前約伊出去很多次，伊都沒有和被告出去，伊想說等生日的時候跟被告出去，所以才跟被告說伊的生日等語（見原審卷第57頁反面至58頁反面），足見被告於102年2月23日與乙 女見面前即知悉乙女係3月13日生，而如前所述，被告可推知乙女係87年9月1日至88年8月31日間出生之人，故其於知悉乙女之生日後，理當可得知乙女係88年3 月13日出生。

再者，平日他人所告知之年齡，依個人習慣之不同，或係實歲抑或虛歲，均有可能，此為我國社會之常態，而虛歲可能較實際年齡長1至2歲，為眾所皆知之事實，此種情形被告實難諉為不知，故被告於主觀上當有預見乙女於102年2 月23日時尚未滿14歲。

被告於主觀上既有預見乙 女實際年齡可能未滿14歲，卻未進一步確認乙 女之真實年紀，即執意與乙 女發生性交行為，其主觀上即有縱與未滿14歲女子為性交，亦不違反其本意之不確定故意甚明。

是被告所辯，無非事後卸責之詞，顯不足採。

（三）綜上所述，本件事證明確，被告所辯並無足採，其犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪： 1、核被告所為，係犯刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪。

又此條之罪，已係針對被害人之年齡即未滿14歲之人設有特別處罰規定，自無依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，併此敘明。

另被告對未滿14歲女子為性交前所為之猥褻行為，意在對告訴人乙 女為性交，為被告所欲進行對未滿14歲女子為性交之階段行為，應為其對未滿14歲女子為性交之行為所吸收，不另論罪。

2、按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至犯罪情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，原判決既未認定上訴人之犯罪情狀有何可憫恕之處，僅謂情節尚輕，輒依刑法第59條酌減本刑，其援引法令，自屬失當；

又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號判例、45年台上字第1165號判例、100 年度台上字第1084號判決意旨參照）。

查被告年輕氣盛，因一時失慮，無法自持，而與未滿14歲之告訴人乙 女性交，惟其犯後已與告訴人乙女及乙女之父達成和解，且已依約履行和解條件，有和解契約書、新北市新店區調解委員會調解書各1 份在卷可佐（置於原審卷證物袋內），且告訴人乙 女及乙 女之父亦具狀陳稱：被告於102年12月19日與告訴人2人達成和解，並已給付和解條件承諾之賠償金新臺幣（下同）30萬元予告訴人乙女之父，告訴人2人同意不再追究，並建請法院給予被告緩刑等語，有告訴人之刑事陳報狀1 份在卷可稽（置於原審卷證物袋內），參以被告於原審及本院審理中均坦承其與告訴人乙 女為性交行為等事實，僅爭執其認為乙 女係14歲以上之女子云云，然此係其訴訟權利之適當行使，堪認被告之犯後態度尚佳，尚具悔意，且被告目前尚就讀大學，有被告之學生證影本1 張在卷可佐（見本院卷第15頁），尚須分擔家計等情，本院考量上情，認依其犯罪情狀顯可憫恕，客觀上足以引起一般人同情，其所犯之刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪係最輕本刑3 年以上有期徒刑之罪，縱科以最低刑度之刑（3 年有期徒刑），被告仍須入監服刑，無法完成大學學業，衡其情節可謂情輕法重，在客觀上顯足以引起一般的同情，雖科以最低刑度之刑猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。

四、撤銷原判決之理由及科刑：

（一）被告上訴意旨略以：告訴人乙 女告知被告伊已14歲，被告主觀上認為乙 女係滿14歲之女子，依「所犯重於犯人所知，從其所知」之法理，被告所為應係犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。

被告與告訴人 乙女及乙 女之父業已原審審理中，達成和解，並履行賠償損害完畢，告訴人乙女及乙女之父亦具狀表示不再追究被告之刑事責任，並請求法院給予被告緩刑，原審量刑未予斟酌被告與告訴人乙 女成立和解之犯罪後態度，仍予以重判有期徒刑3年4月，實屬過重。

原判決既有上開認事用法之違誤，請撤銷原判決，另為適法之判決等語。

（二）原審以本案事證明確，對被告論罪科刑，固非無見。惟查，被告已與告訴人乙女及乙女之父達成和解，且已依約履行和解條件，有和解契約書、新北市新店區調解委員會調解書各1份在卷可佐（置於原審卷證物袋內），且告訴人乙女及乙 女之父亦具狀陳稱：被告於102 年12月19日與告訴人2 人達成和解，並已給付和解條件承諾之賠償金30萬元予告訴人乙女之父，告訴人2人同意不再追究，並建請法院給予被告緩刑等語，有告訴人之刑事陳報狀1 份在卷可稽（置於原審卷證物袋內），及被告目前尚就讀大學，有被告之學生證影本1 張在卷可佐（見本院卷第15頁），且須分擔家計，若被告入監服刑，恐無法完成其大學學業等情，原審未審酌上情，致未考量刑法第59條之適用，尚有可議。

被告提起上訴，請求從輕量刑，為有理由，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。

（三）爰審酌被告可預見告訴人乙 女可能係未滿14歲之女子，仍執意與告訴人乙女為性交行為，而告訴人乙女年輕識淺，就性自主權之觀念未臻成熟完備，仍有特別加以保護之必要，被告僅因一時無法克制己身情慾，竟對告訴人乙 女為性交，已嚴重戕害告訴人乙 女之身心，影響其身心之正常發展，惟念其於犯後尚能坦認部分犯行，且與告訴人2 人達成和解，有和解契約書1份在卷可參，告訴人2人具狀表示，不再追究被告之刑責，並建議給予被告緩刑等語，兼衡被告目前尚就讀大學，及其素行、生活狀況及智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

查被告前曾因公共危險罪，經臺灣板橋地方法院以98年度交簡字第6440號判決處有期徒刑6月，如易科罰金以1,000 元折算1日，緩刑2 年，緩刑期間併付保護管束，並向檢察官指定之公益團體提供40小時之義務勞務確定，於100 年12月21日緩刑及保護管束期滿未經撤銷，刑之宣告失其效力，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑，又被告年輕識淺，兼以血氣方剛，因一時失慮，無法自持，而與未滿14歲之乙 女為性交，且已與告訴人2人達成和解，告訴人2人亦具狀建議給予被告緩刑等語，被告經此教訓，信已足收警惕之效，應無再犯之虞，本院認其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依法諭知緩刑2 年，緩刑期間併付保護管束，並向檢察官指定之公益團體提供240小時之義務勞務，以啟自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第227條第1項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃和村到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 22 日
刑事第十四庭 審判長法 官 王復生
法 官 遲中慧
法 官 鄭富城
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃璽儒
中 華 民 國 103 年 5 月 22 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第227條
（未成年人）
對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。