臺灣高等法院刑事-TPHM,103,侵上訴,128,20140516,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度侵上訴字第128號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 0000-000000B（年籍詳卷
即 被 告
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人因被告妨害性自主罪案件，不服臺灣桃園地方法院102年度侵訴字第154號，中華民國103年2月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵緝字第1142號），提起上訴，判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、Ｂ男（代號0000-000000Ｂ，年籍詳卷）為甲○（代號0000-000000，民國86年5月生，年籍詳卷）之堂叔。

民國100年間，甲○之父外出工作，將甲○託付祖母 （0000-000000Ａ，年籍詳卷，下稱Ａ女）照顧。

Ａ女與Ｂ男兩家相距不遠。

100 年暑假期間，甲○常於Ｂ男家中玩耍，Ｂ男明知甲○為14歲以上未滿16歲女子，竟基於性交犯意實行下列犯行：

（一）100年7月底某日晚間11時許，甲○隱瞞Ａ女，前往Ｂ男住處，於Ｂ男房內玩電腦遊戲。

Ｂ男趁與甲○獨處機會，在翌日凌晨，於未違反甲○意願情況下，以性器接合方式與甲○性交。

（二）100年9月上旬（公訴意旨誤為100年9月中旬），又於同一地點，以相同手法與甲○性交。

二、嗣因甲○不再前往Ｂ男住處，也不與Ｂ男聯繫而斷絕往來。Ｂ男仍於同年10月17日電話聯繫甲○，隨即前往甲○就讀學校找甲○，甲○因而求助於老師，報警而查得上情。

三、案經甲○訴由桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、原判決於103年3月12日送達檢察官收受，檢察官於同年月20日上訴於原審，有送達證書、原審收文章戳可憑（見原審卷第144 頁、本院卷第13頁）。

檢察官上訴並未逾法定10日上訴期限，被告辯稱檢察官上訴逾期云云，顯與卷證事實不相符。

二、證據能力：

（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成之情況，認為適當者，得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。

刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。

被告以外之證人甲○、Ａ女、廖○姍、Ｃ女、Ｄ女及Ｅ女於警詢、偵查之證述，經踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞，而不爭執各項證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成之情況，並無在非自由意志情況下所為陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，俱有證據能力。

（二）其餘憑以認定被告Ｂ男犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。

三、被告之供述及辯解：被告Ｂ男坦承是甲○堂叔、甲○之父於100 年間將甲○託付Ａ女照顧、100 年暑假期間甲○經常前往Ｂ男住處玩耍等事實；

惟矢口否與甲○合意性交。

辯稱：「甲○雖然常來我家，但通常晚上6、7點就回去了，只有一次待到11點多，而我的二兒子林○翔和小兒子林○瑄在100 年7、8月暑假都會在我房間打電動到凌晨1、2點，甲○晚上不能出門，我不可能在深夜時間對她性侵。

100 年10月17日去學校找甲○是因為甲○避不見面，我要看去學校看他有無被別人欺負。」

云云。

四、認定犯罪事實所憑證據及理由：

（一）甲○於100 年間與Ａ女同住，當年暑假期間甲○常於Ｂ男家中逗留，被告因甲○不再與其往來、聯繫而於100 年10月17日間前往學校找尋甲○，甲○因而通報學校等情，被告並不爭執，且有甲○、Ａ女及證人Ｃ女、Ｄ女與廖○珊之證述可憑。

被告不否認於100年7月間已知甲○當時就讀國二或國三，且甲○與被告未滿15歲兒子同齡（見原審卷第121 頁）。

因此，被告於各行為時知悉甲○為14歲以上未滿16歲之人，此部分事實，可以認定。

（二）證人甲○證稱：「我是100年7月搬到Ａ女家後，因為時常去Ｂ男家玩才認識Ｂ男，而Ｂ男的房間內有電腦，所以會去那裡玩電腦。

100年7月底晚上11點時，我就自己一個人去被告房間玩電腦，玩了一陣子後約凌晨1 時許，我就躺在床上，他就脫下我的外褲和內褲，以陰莖插入我的陰道；

100年7月底到9月中旬，我有陸陸續續去被告家，在100年9月我也有跟被告發生性行為。」

（見偵卷第61至63、104頁）、「我和被告第一次發生性行為是在100 年7月底，當天我自己過去被告家裡玩電腦，是過了晚上12點後，才發生此事；

我與被告最後一次發生性行為是在9 月初，被告也是用生殖器插入我的陰道。」

等語（見原審卷第50、53頁背面），前後指訴互核一致。

而證人即甲○同學Ｄ女證稱：「我曾經在和甲○上學的途中遇到被告，而且被告看起來眼神很怪，甲○是邊走路邊回答他，看起來就是不太想理被告。

後來我和甲○在埔心圖書館時被告傳簡訊給甲○，我也有看到簡訊是對不起之類的內容，甲○就跟我說被被告性侵的事情。」

等語（見原審卷第83頁）、證人Ｃ女證述：「在學校老師知道前，甲○就告訴過我被被告性侵的事情。」

等語 （見原審卷第102頁）。

證人Ｃ女、Ｄ女與被告並非熟識，彼此互無嫌隙，且已具結擔保證詞之可信性，應認並非搆陷被告，甘冒偽證罪風險之虛偽證言。

甲○且證稱：「我有把這件事情告訴Ｃ女，但我有叫她不要告訴別人，她雖然有叫我應該跟老師講，可是我不願意，因為我怕會有麻煩。」

等語（見偵卷第64頁），Ａ女並證稱：「我是經過學校通知後才知道這件事，後來老師要我們去警察局備案。」

等語（見原審卷第74頁反面）；

而本案遭揭發肇因於甲○不接聽被告來電，也不再前往被告住處，而被告竟於100 年10月17日直接到學校尋找甲○，甲○一時求助無門，通報學校，始於該日向學校吐露上情。

足認甲○本無意主動向家人及校方揭露此事；

況且甲○與被告不僅具有血親關係，且當時毗鄰居住，有多位共同熟識親屬，甲○甚至與被告之子同校就讀，甲○與被告性交之事一旦曝光，極可能讓甲○蒙受親友異樣眼光，在校園中遭同儕甚至被告之子側目議論。

被告供稱於100年6、7月間才認識甲○ （見本院卷第53頁反面），前無任何仇怨嫌隙，又有一定程度血緣關係，甲○遮掩猶恐不及，並無以己身貞操捏造杜撰與被告性交事實之動機。

參酌被告坦承傳送：「對不起，我每一分每一秒都很想妳，請妳不要這樣，我有什麼不好妳就直說，不要不理我。」

之簡訊予甲○（見原審卷第9 頁反面）。

被告與甲○堂叔姪關係，縱使彼此熟識，也不至於發送一如交往中情侶般曖昧、濃情蜜意文句予甲○。

又被告所持0956XXXXXX門號行動電話，於100年9月3日至同年10月22日，將近2個月期間，通話對象只有甲○持用之0970XXXXXX門號，高達兩百餘次，經常同日通話數次，且多有深夜、凌晨通話的事實（見臺灣桃園地方法院檢察署不得閱覽卷）。

由被告傳送之簡訊內容、兩人聯絡之頻繁程度及通話時間等事證，足證被告與甲○交往親密已超乎堂叔姪關係。

被告辯稱將甲○視如己出，只是將收自他人轉發之簡訊發送予甲○，好玩而已云云（見原審卷第9頁反面、122反面），顯然不足採信。

（三）被告辯稱：「100 年7至9月間，兒子林○翔、林○瑄均會在我房間內打電玩至凌晨，不可能對甲○為性交。」

云云，證人即被告之子林○翔也證稱：「我在100 年7、8月間會在爸爸（即被告）的房間玩電腦到早上7、8點，平常就是玩到早上3、4點。

我爸雖然會管我，但是我也不理他。

」云云（見原審卷第106 頁）；

而證人即被告之子林○瑄則證稱：「在101 年以前我跟哥哥睡同一個房間，哥哥除了出去玩，都會跟我一起睡。

我哥通常會在爸爸房間玩電腦到11點多，會在11點多就會睡覺，因為爸爸會叫他收起來，我哥哥也會聽。」

等語（見原審卷第109 頁），明顯與證人林○翔所證不符。

證人林○翔，在學生，於被告房內作息異常，鎮日通宵達旦沈迷於電玩遊戲之證言真實性，顯有可疑；

況且證人林○翔、林○瑄均否認於100年7月至9月間，整日與被告相處形影不離（見原審卷第107、109 反面），所述實不足為被告有利認定。

被告於本院另聲請傳喚證人即被告之母鍾○○，證明被告房門經常未關，被告不可能實行各犯行云云；

然證人鍾○○身為被告母親，已不能期待證言無偏頗；

況且縱如被告所辯各行為時點均處於被告房內之證人林○翔、林○瑄，均已不能證明被告之辯解屬實，更遑論僅屬可能於房門外走動之證人鍾○○！證人鍾○○於被告實行各行為時既非親身在場之人，並非適格人證，核無調查必要。

（四）被告雖同意檢察官提出之測謊建議，卻供稱患有胃痛，會痛到發冷汗無法入睡云云，顯見被告其實已表明不願實施測謊鑑定；

而檢察官也陳明：「監所管理員說被告正常，但被告辯稱患有胃疾。

關於測謊鑑定只是請求法院詢問被告是否同意接受測謊，以了解被告的反應，並非聲請對被告測謊。」

等情（見本院卷第54頁）。

因事證已臻明確，測謊鑑定可認未能獲得更有利於被告的事證，並無施測必要。

（五）綜上，甲○前後相符且與證人Ｃ女、Ｄ女之證言契合一致之指訴，更有通聯紀錄及被告發送予甲○之簡訊互為補強，可認甲○指述之內容屬實。

事證明確，被告犯行可以認定，應予依法論科。

五、論罪：

（一）核被告所為，均係犯刑法第227條第3項對14歲以上未滿16歲女子為性交罪。

公訴意旨雖認被告所為應涉犯刑法第221條第1項強制性交罪；

惟查，甲○於警詢供稱：「第一次發生是被告邀我去他家玩電腦，我一進他房間就先開電視接著玩電腦，在我玩電腦的過程中，他就摸我的大腿，我就閃躲並繼續玩我的電腦，後來累了想回家，他就叫我在他家過夜，我就沒有戒心躺在他床上睡著，我躺在床上時，他就躺在我身邊，過了半個小時後，他的手先摸我的手，由上往下摸我的身體，先是隔著衣服摸我的胸部到摸大腿，我就說不要這樣，他就變本加厲，將手伸進我的衣服裡，直接摸我的胸部，當時我有掙扎並想要推開他，但他的力氣很大，隨即他整個人壓到我身上，並強行扯下我的褲子連同內褲，先用他的手指摸我的外陰部，過程中我不斷掙扎，但他沒有因此停止，接著以他的生殖器強行插入我的陰部，直到他射精射到衛生紙上才把我放開。」

云云（見偵卷第15至16頁），而於101 年2月8日偵查中證稱：「第一次與被告發生性行為是在100年7月28日被告邀我去他房間打電腦，過一陣子他就伸手過來摸我的大腿，我就看他一下，他拉我的手到床上，他將我拉到床上後用手壓住我，使我不能掙扎。

之後他就脫我的衣服，我有掙扎也有咬他的手臂，但是沒用，後來他就脫我的褲子，之後他就脫掉他自己的褲子，將他的生殖器插入我的下體。」

云云（見偵卷第61頁）、「第一次遭被告性侵時不敢大聲叫是因為他之前有跟我說他是在討債的，他曾跟我說過如果讓他找到爸爸，他就可以拿3 千萬，且因為爸爸欠債的關係，我怕他找爸爸的麻煩，這是在我跟他發生性行為第一次前他就這樣跟我說了，所以我會怕，我怕爸爸被抓到。

」云云（見偵卷第61、106 頁）。

經檢察官訊問甲○為何前後陳述不一，甲○則證稱：「我在警局時會這麼說是因為Ａ女在我旁邊，我不敢講實話，我以為把罪推給被告，我就不會被Ａ女罵。」

等語（見偵卷第104 頁）；

嗣於原審進一步供稱：「當天是我貪玩自己要過去被告家中玩電腦，而不是被告叫我做的，我在警察局的時候想都說是被告叫我做的，我就不會被Ａ女罵，我所謂把罪推給被告就只有玩電腦這件事。」

、「被告對我第一次為性交行為前，他沒有跟我提到父親的事情，發生性行為後，被告就找帳簿給我看，跟我說他有幫別人處理，這時候被告沒有提到我父親，但是我自己心裡想說不定被告也會幫別人處理我父親的債務，我之後會再去被告住處是因為他會拿我父親威脅我，但是這是在被告第一次性侵我之後了。」

、「我幾乎每天都會去被告家，一天會去被告家2、3次，放學後會先去一次，之後回家吃飯，吃完飯後至少還會再去一次，我吃完飯後去被告家時是偷溜出去的，因為我想去玩線上遊戲；

我之後跟被告發生性行為是自願的，因為我可以去他那裡玩電腦，被告也會買好吃的東西給我吃；

我會再去被告家是因為怕父親受到傷害，同時也是想玩電腦。

」 （見偵卷第103、105、106頁、原審卷第49至50頁反面）等語。

甲○於警詢關於被告行為手段之指述明顯與其偵查及原審之證述前後不一。

參酌上述各項情況證據，尚難認定被告與甲○兩次性交是以強暴或脅迫手段實行。

另查無其他補強證據，足以證明被告確有公訴意旨所指強暴脅迫性交犯行，應認被告對Ａ女所為應屬合意性交。

基於犯罪基本事實同一性，應予變更起訴法條。

（二）所犯兩罪，犯意各別，行為時點有別，應分論併罰。

（三）刑法第227條第3項對14歲以上未滿16歲女子為性交罪，係對於被害人為未滿16歲少年所設特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，無須再依該條項前段規定加重其刑。

六、駁回上訴及維持原判決理由：原審依刑法第227條第3項、第51條第5款規定，審酌被告身為甲○堂叔，明知甲○心智尚未成熟，對於性行為缺乏完全自主判斷能力，非但未妥適關愛晚輩，予以協助照顧，反而為逞自身情慾、視倫常為無物，嚴重影響甲○身心正常發展，且有違人倫分際。

被告年長甲○20餘歲，趁甲○缺乏父母照顧、沈迷電玩遊戲而經常前往被告住處，竟利用與甲○獨處之環境，見甲○有求於己，年幼可欺，以甲○為洩慾工具，始終否認犯行，屢屢飾詞狡辯，且未賠償甲○分文之犯後態度等一切情狀，雖論述被告所為罪責深重，論處被告觸犯對14歲以上未滿16歲女子為性交罪，共兩罪；

然均從輕判處有期徒刑1年6月，定應執行有期徒刑2年6月。

原判決認事用法均無不合，且已從輕量刑。

被告上訴仍執前詞，否認犯罪，並無理由，應予駁回。

七、無罪部分

（一）公訴意旨另以：Ｂ男於100年8月1日至同年月31日半夜（起訴書記載「100年8月間」，已經檢察官於原審補充，見原審卷第23頁反面），在上址，以每週2 次之頻率，脅迫甲○性交多次得逞。

因認被告涉犯數次刑法第221條強制性交罪等語。

（二）犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段明文規定。

告訴人就被害經過所為陳述，目的在於使被告受刑事追訴處罰，與被告處於絕對相反立場，縱立於證人地位具結陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人陳述薄弱，仍應調查其他補強證據以擔保其陳述確有相當真實性，始得採為論罪科刑依據。

（三）公訴意旨認被告另涉上述犯行，無非以甲○之指訴，佐以Ａ女、廖○珊、Ｃ女、Ｄ女之證述等資為論據。

然查，證人甲○雖於101 年2月8日偵訊供稱：「我一個禮拜大概會去被告家2、3次，所以我就說15次，這是大概。」

云云（見偵卷第34頁）；

嗣於101年4月11日偵訊卻供稱：「我在前次偵訊時是因為怕丟臉，所以才這麼說，我這次才是說實話。」

云云（見偵卷第103頁）。

證人甲○於101年2月8日偵訊中陳述之真實性，即有可疑。

並且甲○於101年4月11日同一次偵訊又稱：「我幾乎每天都會去被告家玩電腦，但被告有時候不在家就不會遇到，每次遇到被告時幾乎都會發生性行為。」

云云（見偵卷103至104頁），而卻於原審證稱：「（你是否記得在100年8月間第一次跟被告發生性行為的時間？）忘記了。

（於100年8月間的最後一次發生性行為的時間？）忘記了。

（你稱在100年8月間，是以每週3至5次的頻率，但你於偵訊時稱是每週2至3次，到底次數為何？）我都是說大概。」

云云（見原審卷第51頁反面、52頁反面至53頁）。

足認甲○並非每次前往被告住處皆會遇見被告，縱使遇到被告也不是每次都會與被告性交。

更無法指明100年8月間與被告性交之時間及確切次數。

參酌連續犯廢除之後採一罪一罰，甲○就100年8月間性交事實之有無、時間、次數或頻率前後陳述差異懸殊，雖可認被告除上述論罪科刑的兩次犯行外，另涉有他次甚至多次與Ａ女性交之犯罪嫌疑；

但缺乏各次犯行確切行為時間，以致未能證明另存在幾次性交行為，無從遽認公訴意旨所指100 年8月1日至同年月31日，被告每週兩次與甲○性交之起訴事實與實情相符。

（四）甲○對於此部分之指訴不能使法院達於通常一般人均不致有所懷疑而得確定真實程度。

其餘聽聞甲○敘述之人之證據力價值充其量等同甲○，同有合理懷疑存在。

檢察官所舉事證，尚不足以形成有罪確信；

此外，查無其他積極證據足以證明被告涉有公訴意旨所指此部分犯行，原審以犯罪不能證明而為無罪諭知，認事用法並無不當，應予維持。

檢察官上訴仍執前詞指稱此部分原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳宏達到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 16 日
刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承
法 官 李麗珠
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳采薇
中 華 民 國 103 年 5 月 20 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第227條
（未成年人）
對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。