臺灣高等法院刑事-TPHM,103,侵上訴,36,20140521,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度侵上訴字第36號
上 訴 人
即 被 告 胡志龍
指定辯護人 莊志成律師（法律扶助律師）
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣基隆地方法院102 年度侵訴字第20號，中華民國102 年9 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署102 年度偵字第1194號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、己○○前因妨害性自主案件，經臺灣基隆地方法院以89年度訴緝字第5號判決判處有期徒刑5年確定（下稱甲案）；

又因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以93年度訴緝字第142號判決判處有期徒刑8月確定（下稱乙案）；

嗣中華民國九十六年罪犯減刑條例於民國96年 7月16日公布施行，前開甲、乙案再經臺灣基隆地方法院以96年度聲減字第1563號裁定，就乙案所處之刑減為有期徒刑 4月後，與不合減刑之甲案合併定應執行有期徒刑5 年4 月確定；

於93年5 月11日入監執行，於96年10月9 日縮刑假釋出監並付保護管束，於97年12月21日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，而執行完畢。

二、詎己○○猶不知悔改，向甫認識幾日之辛○○謊稱其女友所經營之珠寶店需用女性職員，辛○○因而向其推薦友人甲○（卷內代號0000-000000A，85年12月出生，年籍詳卷內代號與真實姓名對照表，以下以甲○稱之），己○○遂假藉面試工作為由，邀約甲○於101年8月10日23時許，在苗栗縣竹南火車站前見面，因甲○從未見過己○○，故辛○○亦前往竹南火車站，甲○並邀其3 名女性友人陪同前往，俟三方碰面後，辛○○與甲○均不疑有他，己○○即獨自搭載甲○前往址設苗栗縣竹南鎮○○路00號之竹南旅社，沿途並囑咐甲○關閉手機以免吵到其女友，斯時己○○為成年人，其主觀上認知甲○係14歲以上未滿18歲之少女，竟基於強制性交之犯意，在竹南旅社301 號房內，向甲○稱因甲○未滿18歲深夜未歸，恐會有警方前來臨檢，故需佯裝男女朋友，一同在房間等侯己○○女友到場，甲○信以為真，己○○竟違反甲○之意願，將甲○之衣褲全部脫去，經甲○以手推阻反抗，己○○告以不得出聲說話，甲○因怕警察發現其深夜未歸，又怕反抗將會遭己○○毆打，致未多加反抗或出聲求救，己○○進而以雙手及身體壓制甲○，將甲○強壓在床，先以嘴巴親吻甲○之臉部、嘴巴、脖子、胸部，強拉甲○之手撫摸其陰莖，再撫摸甲○之胸部、陰道，並以將其陰莖插入甲○陰道內之方式，對甲○強制性交1 次。

嗣甲○至廁所穿戴衣物並試圖撥打手機求救，然遭己○○發覺制止後，己○○隨即走出房間並離開該旅社，待甲○確認己○○離去後，即迅速離開旅社，並撥打電話向辛○○哭訴，進而報警處理查悉上情。

三、案經甲○、甲○之母（代號0000-000000B，年籍詳卷內代號與真實姓名對照表，原審判決誤載為0000-000000A）及甲○之父（代號0000-000000C，年籍詳卷內代號與真實姓名對照表，原審判決誤載為0000-000000B）訴由苗栗縣警察局竹南分局移送臺灣苗栗地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本判決所引用之供述證據，屬於傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均表示對於證據能力不爭執並同意作為證據使用，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適當；

另本判決引用之非供述證據，亦經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形；

因此，以下本判決所引用之證據資料均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告己○○固不否認曾於上開時間、地點與甲○發生性交行為之事實，惟矢口否認有妨害性自主犯行，辯稱：甲○是我朋友辛○○介紹給我認識，說甲○是要做援交的，我問辛○○價錢，他說4 千元，在辛○○位於竹南火車站後面的家裡時，我有把4 千元交給辛○○，後來我就與辛○○及甲○約在竹南火車站見面，我就把甲○帶到火車站附近的旅社與甲○發生性關係，甲○是自願的云云。

然查：㈠被告對辛○○謊稱其女友所經營之珠寶店需用女性職員，辛○○因而向其推薦友人甲○，被告遂假藉面試工作為由，邀約甲○於101年8月10日23時許，在苗栗縣竹南火車站前見面，俟被告、辛○○及甲○三方碰面後，辛○○先行離去，被告則搭載甲○前往址設苗栗縣竹南鎮○○路00號之竹南旅社，並在該旅社301 號房內，向甲○稱因甲○未滿18歲深夜未歸，恐有警方前來臨檢，故需佯裝男女朋友，一同在房間等侯其女友到場，甲○信以為真，被告竟違反甲○之意願，將甲○之衣褲全部脫去，經甲○以手推阻反抗，被告告以不得出聲說話，繼而以雙手及身體壓制甲○，將甲○強壓在床，先以嘴巴親吻甲○之臉部、嘴巴、脖子、胸部，強拉甲○之手撫摸其陰莖，再撫摸甲○之胸部、陰道，並以將其陰莖插入甲○之陰道內方式對甲○強制性交1 次之事實，業據甲○於偵查中證稱：我透過朋友辛○○認識被告，被告打電話給我問我要不要幫他女朋友算錢，他說他女朋友在做珠寶，最後有錢可以拿，我答應，辛○○、被告要我到竹南火車站等他們，後來被告說要載我去找他女朋友，他要我關上手機，說怕算錢時會對他女朋友不禮貌，他就載我去竹南大旅社，到了之後被告說要等他女友一下，我們就在房間內等，被告說旅社老闆跟他說會有警察臨檢，且我未滿18歲深夜未歸，怕我們都被抓走，就要我與他裝是男女朋友，他就把燈關掉，靠過來脫我上衣、內衣、褲子、內褲，我有反抗，但是他把我強壓住，說警察在外面叫我不要亂講話，全身脫光衣服後，被告先用嘴巴親我的臉、脖子、胸部還有嘴，拉我的手去摸他的陰莖，被告就用手撫摸我的胸部、陰道，後來他把陰莖插入我的陰道，上下抽動約10幾分鐘後結束，後來我去廁所把衣服穿上，我本來要用手機打電話，被他發現，他把我手機關掉，說要下去樓下找他女朋友，過很久他都沒有上來，我就直接下樓用我的手機打電話給辛○○，跟辛○○約在慈祐醫院急診室的門口見面，我跟他講剛才發生的事，辛○○要我冷靜，假裝打電話給被告問他人在哪裡，被告說在火車站後面，但是我們過去沒有找到人，我怕家人擔心，所以當天沒有報警，我只有哭著和辛○○還有2 、3 個朋友說我發生的遭遇等語明確（見偵字第5800號卷第14至15頁、偵字第1194號卷第17至19頁）。

甲○復於本院審理時到庭證稱：當天辛○○打電話給我，說他朋友老婆（指被告之女友）說要找人算錢，問我有沒有興趣，之後辛○○就直接把手機拿給被告，我直接跟被告講，我問他工作內容，我說如果違法我不要，被告說只是算錢而已，被告是說幫他老婆算金額多少，不要讓他老婆太累，沒有提到薪資，後來我與被告在竹南火車站全家便利商店碰面，當時大概是晚上10點多，在場還有我3 個女性朋友，碰面後被告講說幫忙算錢，算完錢就給我酬勞，我就可以回家，後來我就坐上被告的摩托車，我不知道要去哪裡，我當時沒有想這麼多，我朋友說如果有事情就打電話給他們，我手機是關靜音，但是被告說要關掉，以免吵到他老婆，被告載我到竹南大旅社，但是要到旅社時，是到十字路口停下再迴轉，才到旅社去，我當時沒有想這麼多，想說被告的老婆可能也會約在那裡，被告脫掉我的衣服，我有反抗，拉著衣服褲子，被告有跟我說外面有警察臨檢，要我跟他裝成是男女朋友，後來是被告先離開，被告說他要下去接他老婆，當時我還有趁被告不注意時把手機開機，被告發現就把我手機關機，自己走下去，我離開旅社之後把手機開機，慢慢走到警察局旁的慈幼醫院，剛好朋友找到我，我沒有報警，我不敢報警，怕家人擔心，我跟朋友講事情，之後辛○○說要叫被告出來解釋，後來我隔1 、2 天才去報警，是家人陪我去；

案發當時我15歲多，被告沒有向我說是要做援交，被告違反我的意願對我性交，被告是強壓我，但是沒有打我，事後我有憂鬱的情形；

被告是用身體壓住我，怎麼脫衣服有點不記得，我的手有要推開被告，但是推不開，我的腳被被告身體壓住了，被告是坐在我的腳上，我當時不敢講話，被告叫我不要講話，我有推被告，但是推不開，我推被告是表示不要跟被告發生性關係，被告還是強行要跟我發生性行為，我不敢進一步反抗，被告跟我講說有臨檢的警察，當時我未成年，怕被抓深夜未歸，我當時沒有呼救或求救，當時叫的話警察會發現，我怕我反抗或叫的話，被告會打我等語明確（見本院卷第77至81頁）。

依甲○偵訊及本院審理之證述，足見被告確係透過辛○○對甲○謊稱其女友經營之珠寶店需雇用女職員幫忙算錢，而將甲○誘騙至旅社，並稱因甲○未滿18歲深夜未歸，恐會有警方前來臨檢，故需佯裝男女朋友，一同在房間等侯被告女友到場，進而不顧甲○反對，強脫其衣褲，要求甲○不得出聲，並將甲○強壓在床上，對甲○為前述強制性交行為甚明。

㈡又被告以應徵工作為名，要求辛○○介紹甲○，將甲○帶離現場，嗣甲○返回時即哭訴遭被告強制性交等情，業據證人辛○○於偵查中證述明確（見偵字第588 號卷第47至48頁、偵字第1194號卷第20至22頁），辛○○並於本院證稱：事發前我認識被告1 個禮拜左右，被告說他老婆（指被告女友）賣珠寶，缺員工，被害人（即甲○）問我有沒有工作可以做，我才會介紹被害人給被告認識，我說我有朋友他老婆賣珠寶，有缺員工，是否要來工作，被害人就說好，被告跟我講說看能不能找時間跟他見面，我就聯絡被害人，剛好被害人有時間，就聯絡他們見面，我是電話聯絡，我當時在當兵，被害人是給她朋友載過去，被害人到時我有在現場，現場還有她的3 、4 個朋友，現場我們沒有講什麼事情，被告強調他要載被害人過去，不讓我們跟，我問他是在做什麼珠寶，被告也沒有回答我，不給我跟，我覺得奇怪，我打電話給被害人，已經聯絡不到人了，當時被害人有說她要去，被害人就讓被告載過去，之後我覺得不對，再打電話過去，就無法聯絡，被害人事後是聯絡她的女生朋友，我剛好在她的朋友旁邊，我到被害人所在地方，是在竹南警察局的旁邊，我是跟被害人朋友一起到那裡，被害人就抱著她女性的朋友一直哭，跟我們講她被被告強姦，被害人講之後，我原本說要報警，但是被害人怕家人知道，隔了2 天，被告又聯絡我臺中的女性朋友，我跟臺中的朋友沒有見過面，被告用我的名字跟那個人約見面，是因為我臺中的朋友打電話給我說會耽誤一點時間，我覺得奇怪我又沒有跟臺中的朋友有約，這時才想到是被告用我的名字要跟對方約見面，才去臺中抓被告，被告在本案之前說可不可以介紹朋友給他認識，被告說他有在臺中開公司，我就想說介紹臺中朋友給他認識，後來發生被害人被強姦的事情，我才趕快聯絡臺中的朋友。

原本被害人想說不要報警，案發之後我有打電話給被告，被告有接，被告說要給我們錢，好像是5 萬元，不是我跟他要的，我沒有跟被告要錢，是因為被告打電話過來說要給5 萬元，才去抓他，想說要跟被告要錢，被告講完那通電話之後就找不到人了等語綦詳（見本院卷第74至76頁）。

觀諸證人辛○○前揭偵訊及本院審理之證詞，關於事發前被告如何表示欲找人幫其做珠寶之女友算錢，甲○即外出與被告碰面，被告帶走甲○後，甲○失去聯絡，嗣返回時甲○即向友人哭訴遭被告強制性交等各該情節，經核均與甲○證述相符，而無矛盾齟齬之處。

又被告確帶同甲○前往竹南旅社之事實，亦據竹南旅社工作人員王清萬於警詢時證述在案（見偵字第5800號卷第26頁），而甲○受害後經警方採證送鑑定之結果，其內褲褲底內側標示00000000處、外陰部棉棒、陰道深部棉棒均檢出同一種男性Y 染色體DNA-STR 型別，與涉嫌人己○○ DNA型別相符，不排除其來自己○○或與其具同父系血緣關係之人，有內政部警政署刑事警察局101 年12月6 日刑醫字第0000000000號、102 年1 月3 日刑醫字第0000000000號鑑定書2 紙在卷可按（見偵字第5800號卷第70至71頁、第75頁正背面），此外，復有竹南旅社外觀及房間照片10張、竹南旅社301 號內部設施擺設示意圖（見偵字第5800號卷第36至44頁）、性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視評估各1 紙（見他字第976 號卷第11至13頁）、甲○之妨害性自主案被害人代號與真實姓名對照表（見偵字第5800號卷第84頁- 置彌封袋內）在卷足憑，均堪可與前揭事證相互補強佐證。

㈢被告雖辯稱當日係經由證人辛○○之介紹，方與從事援交之甲○發生性交行為，且事先有將4,200 元交付予辛○○云云，然查，被告係以欲找人幫其女友算錢為由，聯絡甲○外出見面一節，已據證人甲○及辛○○自偵訊以迄本院均一再證述明確，證人辛○○於本院證稱：「（辯護人問：你當天有無跟被告拿錢？）沒有。」

、「（被告問：當時我在證人家裡時，就是約被害人出來那天，我是否有給你4,200 元？）沒有。」

（見本院卷第74頁反面、第76頁反面），證人甲○亦於本院證稱：「（問：被告有向妳說是要做援交？）沒有。」

（本院卷第79頁反面），均足徵被告辯稱係與甲○援交云云，已非可信。

況被告於警詢之初，先否認有與甲○發生性交行為，供稱單純與甲○在房間內聊天而已云云（見偵字第5800號卷第64頁），於偵訊時又供稱其係與甲○援交，有發生性關係等語（見偵字第5800號卷第57-1頁反面），嗣又改稱：我完全沒有碰甲○或撫摸她，只有自己在那邊打手槍而已云云（見偵字第1194號卷第28至29頁），則被告是否有與甲○為性交行為，其於警詢及偵訊階段前後供述已屬反覆不一。

再參以被告經檢察官提起公訴後，於原審審理時，不僅對於本件強制性交犯行坦承不諱（見原審侵訴字卷第58頁、第98頁反面、第101 頁反面），更當庭主動向甲○之母道歉（見原審侵訴字卷第64頁）。

是若被告確係與甲○為兩相合意之性交易行為，嗣遭指控為性侵害事件，理應就事發經過詳加說明，對於有發生性交一節，應無不予坦承之理由，竟何以於警詢及偵訊階段否認有發生性交行為之事實？又若被告並無使用違反甲○意願之手段，於原審有辯護人到庭為其辯護之情形下，竟願對於起訴事實自白犯罪，並向甲○之母親道歉？被告於原審之自白，既無非出於任意性之情形，且與客觀事實相符，自堪採為不利於被告認定之證據，被告提起上訴否認犯罪，辯稱與甲○係援交云云，核屬卸責之詞，不足採信。

又查甲○係85年12月間出生，案發時年僅15歲，此有卷附之妨害性自主案被害人代號與真實姓名對照表可查（見偵字第5800號卷第84頁- 置彌封袋內），被告於案發時向甲○稱因甲○未滿18歲，要求兩人偽裝為情侶乙節，業據甲○於偵訊及本院審理時證述明確（見偵字第5800號卷第14頁、偵字第1194號卷第18頁、本院卷第80頁反面），被告於警詢時亦供稱：我知道甲○未滿16歲，我有問甲○等語（見偵字第5800號卷第65頁），足見被告知悉甲○係未滿18歲之少年，甲○證稱被告對其表示旅館外有警察臨檢，唯恐甲○深夜在外逗留不歸，故須在旅館房間內假裝為男女朋友等情，自屬可信。

而被告利用甲○年幼，智慮未臻成熟，社會經驗亦屬不足及欲打工賺錢之心理弱點，先以有工作可做為誘餌，將甲○帶至旅社內，告知要在房間內等候被告女友到來，繼而要求甲○不可出聲，不顧甲○以手推阻抗拒，強脫甲○衣服，以身體壓制甲○而對甲○強制性交得逞，自無不合情理之處，益徵甲○之指證為可採。

辯護人辯稱甲○對於首次見面之被告毫無戒心，於深夜投奔旅社，若非出於自願，豈有可能毫無反抗而任由被告對其侵害之理云云，然甲○已證稱：被告載我到旅社去，當時我沒有想這麼多，想說被告的老婆（女朋友）可能也會約在那裡，被告用身體壓住我，我的手有要推被告，但是推不開，我的腳被被告身體壓住了，被告是坐在我的腳上，我不敢講話，被告叫我不要講話，我有推被告，但是推不開，被告是強行要跟我發生性行為，我不敢進一步反抗，我怕反抗或叫的話，被告會打我等語（見本院卷第78頁、第79頁反面、第80頁正反面），參酌甲○於案發時年僅15歲，係未成年之少女，被告則為30餘歲之成年男子且身強體壯，則被告以身體強壓甲○並要求其不得出聲說話之情形下，年幼之甲○確實因此喪失性自主之決定自由，而於不敢反抗及不能反抗之情形下遭受被告侵害，此情並無違反經驗法則或不合常情之處，且甲○事發後離開旅社與朋友會合時，確有持續傷心哭訴之情，亦據證人辛○○證述明確。

辯護人辯稱甲○之指控破綻甚多，不足以證明被告犯行云云，揆諸前開說明，為不足採。

㈣綜上，甲○之指證並無瑕疵，且與其他客觀積極證據均得以補強相互佐證，被告所持各項辯解，亦均不足執為有利於被告之認定，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

至於被告雖聲請其本人及告訴人均接受測謊鑑定，然本院認為審酌前揭各項證據，已足認本件事證明確，並無對被告及甲○進行測謊鑑定之必要，爰予敘明。

二、論罪科刑及駁回上訴之理由：㈠按刑法第221條第1項所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨（最高法院97年度第5 次刑事庭會議意旨參照）。

查本件被告不顧甲○以手推拒撥阻，強行以其陰莖插入甲○陰道內而為性交行為，自屬違反甲○意願而為強制性交犯行無訛。

次查，本案案發時被告為成年人，甲○係85年12月間出生，年僅15歲，此有卷附之妨害性自主案被害人代號與真實姓名對照表可查（見第5800號卷第84頁- 置彌封袋內），是甲○屬兒童及少年福利與權益保障法所指之少年；

而被告主觀上確實知悉甲○係未滿18歲之少年，亦經本院認定如前。

核被告所為，係犯刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。

至被告對甲○強制性交前所為親吻甲○胸部、撫摸甲○胸部、陰道之強制猥褻行為，乃強制性交之低度行為，應為強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告有事實欄所載前案紀錄暨科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後， 5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，遞加其刑。

㈡原審經調查後，認被告犯前述之罪，事證明確，適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項、第47條第1項等規定，並審酌被告有多次妨害性自主案件之前科（參見本院被告前案紀錄表），素行不良，為求滿足自己之性慾，竟對年幼之甲○為強制性交得逞，行徑至為惡劣，造成甲○身心難以磨滅之創傷與恐懼，並戕害甲○之身心健康及正確性觀念之發展，應予嚴重非難，及被告犯後態度、自述國中肄業之智識程度、業工而經濟小康之家庭狀況，暨其雖違反甲○意願然未致甲○成傷，又雖於原審與被害人調解成立，然迄未對告訴人為分文賠償等一切情狀，量處被告有期徒刑4 年6 月，並說明起訴書雖記載被告有多次強制性交之犯行，有強制治療之必要（惟業經原審公訴檢察官當庭更正刪除），然依刑法第91條之1 規定，犯刑法第221條之罪，於徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者，得令入相當處所，施以強制治療，是被告強制治療與否，應於被告將來徒刑執行期滿前，予以鑑定、評估是否有再犯之危險而為之，尚無從施以強制治療之諭知，經核原審認事用法均無不合，量刑之職權行使亦屬妥適。

被告上訴意旨否認犯罪，其所持前開各該辯解，均非可採，已如前述，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 趙文卿
法 官 李幼妃
法 官 林庚棟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳俊偉
中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
附錄：論罪科刑法條全文
兒童及少年福利與權益保障法第112條：
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。

中華民國刑法第221條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。