臺灣高等法院刑事-TPHM,103,侵上訴,41,20140501,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度侵上訴字第41號
上 訴 人
即 被 告 陳木信
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院100 年度侵訴字第93號，中華民國102 年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署100 年度偵字第7245號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳木信無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告陳木信係患有輕度智能障礙代號0000-000000女子（真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）母親（代號0000-000000A，真實姓名年籍詳卷，下稱Ｂ母）之友人，其明知Ａ女反應遲緩、患有心智缺陷，竟基於乘機性交之犯意，分別於民國99年8月中旬（第一次）、同年9月中旬（第二次）、同年11月中旬（第三次），趁Ｂ母外出上班家中無他人之際，認有機可乘，以其持用之門號0000000000號行動電話撥打Ａ女持用之門號0000XXXXXX號（詳卷）行動電話，向Ａ女稱欲找其按摩，遂在Ａ女住處房間床上或客廳椅子上，利用Ａ女患有輕度智能障礙、不知抗拒之情況，以陰莖插入Ａ女陰道之方式，對Ａ女為乘機性交三次得逞。

嗣因Ｂ母發現有異，經詢問Ａ女後，始查悉上情。

因認因認被告陳木信係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪嫌等語。

二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據，倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用（最高法院100年台上字第2980號判決參照）。

綜上，本案被告既經本院認定犯罪不能證明（詳後述），則本判決即不再論述所援引相關證據之證據能力，合先敘明。

三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。

又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘有關被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

四、公訴人認被告陳木信涉有上開犯行，無非係以被告之供述、告訴人Ａ女之指訴、證人Ｂ母之證述、行政院衛生署臺北醫院100年4月19日北醫歷字第0000000000號函、Ａ女之個案卡、身心障礙者鑑定表、新北市政府函文等證物為所憑之證據。

五、訊據上訴人即被告陳木信坦承有與Ａ女發生三次性行為之事實（見本院卷第45頁），惟堅決否認有何乘機性交之犯行，辯稱：伊沒有利用Ａ女精神疾病，伊只是去Ａ女家按摩脖子，之所以會發生性行為，是因為她當時候穿短褲，會讓伊摸她的大腿，她不會閃避，伊問她是否要玩，如果要玩就要去房間，所以Ａ女就自動去房間，事後伊都會給她200或300元等語。

辯護人則為被告辯以：被害人Ａ女有同意性交，且依台大精神鑑定結果可知，Ａ女有社會經驗，了解性行為之內容，也明白不想發生性行為可以拒絕；

另Ａ女懷孕胚胎之DNＡ驗出結果證實非被告所出，然Ｂ母卻陳述Ａ女遭被告性侵，沒有與其他男性交往，Ａ女顯然知所隱瞞，自有相當智識程度；

且Ａ女每次可自被告處取得200至500元不等之金錢，Ａ女是否因而同意而進行交易，自難認被告有乘Ａ女「不知」或「不能」抗拒而與之為性行為等語。

六、經查：㈠、被告與告訴人Ａ女有於如起訴書犯罪事實欄所載之時、地為三次性交行為等事實，業據被告於本院審理時坦認不諱（見本院卷第45頁），並據證人即告訴人Ａ女於偵查及原審審理時結證明確（見偵卷第19至24頁、第49頁至第51頁、原審卷第49頁至第55頁），堪以認定。

㈡、Ａ女（73年6月生，教育程度：國中）因患有頑固性癲癇而造成輕度殘障，領有頑性癲癇輕度之身心障礙手冊，有新北市政府100年4月14日北府社障字第0000000000號函及所附個案卡、身心障礙鑑定表影本在卷可按（見偵查卷第42頁證物彌封袋內），此為被告所不爭執（見原審卷第22頁反面），自為被告所知悉。

又Ａ女因精神官能性憂鬱症、智能不足及癲癇至行政院衛生署臺北醫院門診就醫治療，於100年3月5日、同年4月2日至該醫院門診，經診斷仍為精神官能性憂鬱症、智能不足及癲癇，Ａ女因上述診斷疾病故其辨別事理能力及認知功能較常人為低等情，亦有行政院衛生署臺北醫院100年4月19日北醫歷字第0000000000號函在卷可稽（見偵查卷第44頁），是上情足堪信實。

㈢、按刑法第225條第1項乘機性交罪之立法理由，關於被害人狀態並不以被害人是否領有身心障礙手冊或鑑定年齡為判斷之惟一準則，而係以被害人於行為當時之身心狀態是否有充分之能力決斷性行為意願為其認定之標準，亦即被害人縱為身心障礙者，然其是否已達不能或不知抗拒之程度，仍應就被害人之個別狀況具體認定，並非單就被害人究否具有身心障礙，為認定之惟一標準。

換言之，本條項罪名，乃針對男女利用被害人精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交行為之處罰，除指行為人需「利用」被害人「精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形」外，仍須被害人「不能或不知抗拒」者，始足當之。

苟「被害人」雖有身心障礙、心智缺陷抑或其他相類情形，然其程度未達對外界事務顯然欠缺理解或辨識能力，以致無能為力或根本不知去抗拒行為人之性侵害行為者，即難認「被害人」於為性交行為之時無同意性交行為之能力，行為人之行為即無侵害任何人之性自主決定權。

是本件應審究者，乃被告於如起訴書犯罪事實欄所載之時、地對Ａ女為三次性交行為時，Ａ女當時之身心之客觀狀態是否足以區辨理解外界事務而具有同意性交之能力，又被告是否係「利用」Ａ女之身心障礙、心智缺陷抑或其他相類情形已達不能或不知抗拒之弱點，而與Ａ女為性交行為。

查：⒈Ａ女對於「性行為」之意義，雖於偵查中先稱「大概知道」、「媽媽有教過我，但是我想不起來」等語，惟經檢察官進一步詢以「是否有與被告發生性行為」，時答稱「有」，並稱「被告跟我問『你要不要玩大人，像夫妻的事情』，我跟他說小孩子不能玩，但是他硬要玩」等語（見偵查卷第20頁）；

Ａ女於原審審理時證稱：伊發現月經沒有來的時候才詢問母親，月經沒有來表示可能有小孩子，「玩大人的東西」就是表示發生性行為，國中有上過健康教育課，瞭解性行為通常是指男生陰莖插入女生陰道，知道如果不同意與男生發生性行為時可以拒絕等語明確（見原審卷第51頁反面、第52頁反面），堪認Ａ女雖有辨別事理能力及認知功能較常人為低之情形，惟仍可正確理解性行為之意義。

⒉Ａ女於偵查中證稱：是被告打電話來，要求伊幫他按摩，又問伊是否要玩大人的遊戲，伊說不要，伊坐在客廳幫他按摩時，他用手摸伊大腿，伊跟他說，你這樣，伊會被媽媽罵，後來他又摸伊的胸部、身體，親伊的胸部，還有用手指及他的小鳥弄伊的下體，伊跟他說不要，伊不想玩這個，除了說不要之外，伊沒有打他，因為他是大人，伊不敢打他，他沒有說他有法術、神力或會作法，也沒有說如果不配合他，他會叫神明處罰伊，也沒有使用強暴、脅迫、恐嚇、用毒品或催眠術（見偵查卷第20至22頁）；

於原審審理時結證稱：幫被告按摩時間前後大約一年，在按摩期間有與被告發生性行為，好像有四、五次的樣子，被告每次來找伊會先打電話，伊會開門讓被告進家門…被告說要不要「玩大人的東西」，伊說不要玩，伊跟他說拜託不要，他偏偏要，每次發生性關係後，被告會給伊錢，大約二、三百元至五百元之間，若只有單純按摩，被告每次會給二、三百元…伊知道如果不同意與男生發生性行為時可以拒絕，第一次在家發生性行為時，除了說不要，沒有用其他言語或動作拒絕，當下也沒有推開他等語（見原審卷第50頁反面至54頁反面）。

依Ａ女前開證述，可知其知道若不想要與人發生性行為可以拒絕，且曾對被告於口頭上稱「不要」，堪認其對於是否與人發生性行為一事，尚有能力表達拒絕之意，並無完全「不能」或「不知」抗拒之情形。

⒊又Ａ女因於100年12月發現月經遲遲未來，始告知Ｂ母，Ｂ母於101年2月4日帶Ａ女至婦產科檢查，經醫師診斷後確認Ａ女已妊娠18週乙情，業據Ａ女及Ｂ母證述在卷（見偵查卷第6頁、第23頁），顯然Ａ女對與被告性行為之事，對家人有所隱匿。

雖Ａ女指述係被告叫伊不要跟媽媽或任何人說等語（見偵查卷第51頁、原審卷第53頁），惟Ａ女亦自承被告並無對其表示如果跟其他人講就要對她不利（見原審卷第53頁），是Ａ女之意志即未遭被告限制。

另Ａ女懷孕後進行引產，所得之胚胎經DNＡ-STR型別檢測結果，可排除涉嫌人陳木信（即被告）為被害人胚胎之親生父之可能，有內政部警政署刑事警察局100年3月24日刑醫字第0000000000號鑑定書在卷可憑（見偵查卷第39頁），顯示Ａ女於前開時間與被告以外之男子有性行為，惟Ｂ母曾於偵查中表示Ａ女除遭被告性侵外，沒有與其他人發生性行為（見偵查卷第50頁），亦徵Ａ女對於其個人私密之性生活知所隱瞞，其仍有相當之智識程度。

⒋復參酌Ａ女前揭證稱：被告對其為性行為時，被告沒有說他有法術、神力或會作法，也沒有說如果不配合他，他會叫神明處罰伊，也沒有使用強暴、脅迫、恐嚇、用毒品或催眠術…第一次在家與被告發生性行為時，伊除了說不要，沒有用其他言語或動作拒絕，當下也沒有推開他…伊幫被告按摩時間前後大約一年，在按摩期間有與被告發生性行為，好像有四、五次的樣子，被告每次來找伊會先打電話，伊會開門讓被告進家門，每次發生性關係後，被告會給伊錢，大約二、三百元至五百元之間，若只有單純按摩，被告每次會給二、三百元等語，顯見Ａ女曾多次同意在住處為被告按摩，並有收取二、三百元之報酬，縱於按摩期間內，被告有要求發生性行為，Ａ女除曾口頭上稱不要，並無另以其他言語或動作拒絕之，反而於與被告從事性行為後，收受被告交付之二、三百元至五百元不等之現金，是Ａ女縱內心原不想與被告為性行為，但因意識與被告性行為後，可自被告處取得金錢利益，而決意不予抗拒，即非屬不可能。

又原審法院經Ａ女及Ｂ母同意（見原審卷第85頁背面），委請國立臺灣大學醫學院附設醫院對Ａ女進行鑑定，鑑定結果認為：「Ａ女為輕度智能障礙合併癲癇患者，且此障礙為一長久且持續之狀態，不因是否接受藥物治療而有起伏變更。

⒈於鑑定當下之智力測驗結果推估，Ａ女於案發當時99年8月至11月間整體心智年齡約9至12歲；

⒉Ａ女於案發當時能完全理解兩性器官接合等性行為意義；

⒊Ａ女於案發當時能理解性行為必須徵得其同意始為之；

⒋Ａ女囿於其智能障礙而在言語表達、抽象思考、情境反應之能力呈現中度智能障礙（心智年齡約7至9歲左右），於案發當時對於未經其同意之性行為之拒絕能力，有顯著降低之現象。

而在心理測驗當中Ａ女之社會情境邏輯及理解均偏差，且語文智力達中度智能障礙程度（心智年齡約7-9歲），依此推估Ａ女在較矛盾的社會情境中，於立即回應的能力有所減損，Ａ女可能會在某些特殊情境，因接受對方報酬或反覆由事件發生，呈現出似『不拒絕』或『被動同意』行為表現」等情，有國立臺灣大學醫學院精神鑑定報告書一件在卷可佐（見原審卷第137至141頁）。

綜觀Ａ女之證述情節及上開精神鑑定報告書，堪認Ａ女縱內心原不想與被告為性行為，但非無可能因意識與被告性行為後，可自被告處取得金錢利益，而在此矛盾之社會情境中，其立即回應之能力有所減損，因而出現不予抗拒之表現，是Ａ女對於未經其同意之性行為之拒絕能力，雖有顯著降低之現象，然其身心障礙、心智缺陷程度未達對外界事務顯然欠缺理解或辨識能力，以致無能為力或根本不知去抗拒被告之性行為之程度。

七、綜上所述，被告縱知悉告訴人Ａ女為智能障礙者，惟告訴人Ａ女對於與被告為性行為之拒絕能力，雖有顯著降低之現象，然並非處於「不知」或「不能」抗拒之際，亦無積極證據證明被告於如起訴書犯罪事實欄所載前揭各時均係違反告訴人Ａ女性交意願，是被告本件所為，難率以乘機性交罪相繩。

從而，檢察官所為之舉證，既不足證明被告涉有上開乘機性交犯行，本院復查無其他積極證據足資證明被告確有前開犯行，揆諸首揭說明，係屬不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。

原審疏未詳查Ａ女對於未經其同意之性行為之拒絕能力，已否達「不知」或「不能」抗拒之程度，誤認被告犯乘機性交罪（二次未遂、一次既遂），據以論罪科刑，尚有未洽。

被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應將原判決撤銷改判，另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官曾昭愷到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 1 日
刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿
法 官 楊志雄
法 官 李幼妃
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王靜怡
中 華 民 國 103 年 5 月 5 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第225條
（乘機性交猥褻罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。