臺灣高等法院刑事-TPHM,103,侵上訴,54,20140520,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度侵上訴字第54號
上 訴 人
即 被 告 林志峯
指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣宜蘭地方法院101年度侵訴字第66號，中華民國102年12月3日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署101年度偵字第4623號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

林志峯犯乘機猥褻罪，累犯，處有期徒刑拾月；

又犯乘機性交罪，參罪，俱累犯，各處有期徒刑參年肆月。

應執行有期徒刑陸年。

事 實

一、林志峯前因毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院（更名為臺灣新北地方法院）以98年度簡字第9753號判處有期徒刑5月，甫於民國99年7月23日執行完畢，詎其猶不知悔改，明知A女（代號0000000000，真實姓名、年籍詳卷）為智能障礙之人，竟分別為下述行為：㈠於101年7月間某日上午6時許，當林志峯在宜蘭縣礁溪鄉○○路0段000號其母親所經營之麵攤店為營業之準備時（該店於上午8時開始營業），A女到該店內逗留，林志峯在與A女交談後，竟基於乘機猥褻之犯意，在A女因心智缺陷而不知抗拒之情形下，於該麵攤店後方廚房，徒手隔著A女衣服，撫摸A女胸部及肚子，以此方式對A女為猥褻行為得逞。

㈡於101年7、8月間某日上午5、6時許，當林志峯在上址麵攤店為營業之準備時，A女復至上開麵攤店，林志峯竟基於乘機性交之犯意，要求A女進去麵攤店後方院子，先自行脫掉內衣褲，再要求A女為其口交，A女在心智缺陷而不知抗拒之情形下，遂為林志峯口交，林志峯後射精於A女口中，並要求A女將精液吞下，以此方式對A女為性交行為得逞。

㈢於101年9月初至中旬某日6時許，林志峯在宜蘭縣礁溪鄉○○路0段00號2樓租屋處（位於上址麵攤店斜對面），見A女立於斜對面便利商店旁，遂基於乘機性交之犯意，揮手召喚A女過去其租屋處樓下，並邀A女一同進入其租屋處。

進屋後林志峯先自行去洗澡完畢，再要求A女洗澡，待A女洗完畢後，在心智缺陷而不知抗拒之情形下，林志峯再進入浴室要求A女為其口交，並以手指插入A女的陰道內，其後林志峯要求A女躺在浴室地上，以生殖器插入A女陰道內，並射精在A女肚子上，以此方式對A女為性交行為得逞。

㈣於101年9月17日上午5、6時許，林志峯見A女立於上址便利商店，復基於乘機性交之犯意，揮手召喚A女過去其租屋處，其後林志峯再叫A女到麵攤店後方廚房，要求A女為其口交，A女在心智缺陷而不知抗拒之情況下，遂為其口交，過程中林志峯以手伸入衣服內撫摸A女胸部，其後射精在A女口中，並要求A女吞下精液，以此方式對A女為性交行為得逞。

二、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明定。

對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述之證據能力，檢察官、被告林志峯與辯護人於本院準備程序時均同意作為證據（見本院卷第47頁反面至第48頁反面），迄於本院言詞辯論終結時，復未聲明異議，經本院審認結果，上開證據均無違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。

至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，均有證據能力。

貳、實體認定

一、訊之被告林志峯矢口否認有何上揭犯行，辯稱：就犯罪事實一、㈠部分，被告並沒有做；

就犯罪事實一、㈡、㈢、㈣部分，被告雖有對A女為性交，然被告跟A女交談的時候，不覺得A女精神狀況很嚴重，如果嚴重的話就沒有辦法表達，但是A女還有辦法表達，而且可以每天到被告母親店裡面買東西吃等語。

經查：⑴被告於本院審理時坦認於犯罪事實欄一、㈡、㈢、㈣所示時地對A女為性交等情（見本院卷第66頁背面），核與被害人A女於偵查中指述遭性侵害之情節相符（見他字卷第17頁至第20頁），復有刑案現場示意圖2份（見警卷第5頁、第15頁、第16頁）、現場照片11張（見警卷第17頁至第22頁）；

再者，經採集被害人A女下體、口腔殘留之微物與被告唾液檢體，送請內政部警政署刑事警察局鑑定比對DNA型別，結果不排除混有被告之DNA乙節，有該局101年11月9日刑醫字第0000000000號鑑定書（見偵卷第22頁至第24頁）、101年12月19日刑醫字第0000000000號鑑定書（見原審卷第28頁至第29頁）各1份在卷可稽，足認被告上揭任意性自白即與事實相符。

⑵至被告於犯罪事實欄一、㈠所示時地，對被害人A女為撫摸肚子與胸部之猥褻行為等情，業據被害人A女於偵查中指述遭被告猥褻之情節歷歷（見他字卷第17頁正面），復有如上述之刑案現場示意圖、照片等件在卷可稽，且觀A女與被告並無宿怨，衡無曲意捏編此部情節以構陷被告之動機，此部分證述之情詞，信而可徵；

再者，被告於原審審理時供稱：「我有猥褻、性交，但是我沒有強迫她。」

等語（見原審卷第89頁），是被告僅強調其並未對被害人為強暴之行為，然亦供承有猥褻與性交等情無訛（見原審卷第89頁正面），綜上，已足認被告確於上揭時地，對A女為猥褻行為屬實。

被告上揭所辯，核屬飾卸之詞，不足採取。

⑶稽本件被害人A女係中度智能障礙而為心智缺陷之人，於案發當時，對於被告之猥褻、性交行為，屬無性自主決定能力及抗性侵害決定能力乙節，此有財團法人羅許基金會羅東博愛醫院102年5月15日羅博醫字第0000000000號函及所附A女之精神鑑定報告書1份（見原審卷第37頁至第41頁）附卷可按，堪認為真實。

被告雖辯稱：被害人A女精神狀況不是很嚴重，還有辦法表達等語；

辯護人則略以：被告並未覺察A女有何知覺與理解之障礙，被告亦能明白A女所欲表達之意思，且A女與被告並無仇隙，A女多次前往麵攤吃麵，並與被告交談，是若A女有精神、身體障礙或心智缺陷者，被告當不至於諉稱不知；

又觀諸A女於偵訊之供述，其對於問題之理解並無障礙，回答亦甚流暢，對於案發時間、地點與情境之描述，亦甚具體明確，倘A女於偵訊表達之內容正確無誤，則A女之中度智能不足，是否已達無法或難以表達意願，而處於不能或不知抗拒之狀態，即非全無疑義，上開精神鑑定報告如何以一次診斷，即形成A女無性自主決定能力及抗性侵害決定能力之結論，自尚欠論證等語置辯。

第查：細繹上揭精神鑑定報告係鑑定人就受鑑定者之家族、個人及疾病史、社會功能與人際互動、神經與精神狀態檢查結果所為之綜合判斷，乃係鑑定人本於其對於精神醫學之專業知識所為之認定，且觀該精神鑑定報告所載之理由記載：「楊女一般口語理解能力尚可，【但表達能力差，回答簡短又不及意，...在心理鑑衡過程中，楊女不時出現傻笑、哼歌、幼稚等不合宜行為，整體認知功能表現低落。

】楊女於心理鑑衡的結果顯示其魏氏成人智力量表智商僅53分，已屬中度智能不足範圍。

且楊女各分測驗分數多低於平均二到三個標準差，顯示楊女的各項認知功能低落。

...以楊女之心智狀況，於民國101年7月間至同年9月17日間於被告對其為性交行為當時情境，事後雖仍復記憶且可簡單說明，但楊女因其智能障礙問題，應已缺乏充分分析情勢，並做出對於自己有利判斷的能力。」

等詞，核與鑑定結果相互間，理論連貫而無矛盾，亦無悖經驗與論理法則之處，是該鑑定結論自屬可信，被告於本院審理時辯稱「A女精神狀況不是很嚴重，有辦法表達」云云，惟觀被告於原審審理時均供承：被害人A女有點傻，與一般正常女子不同等語（見原審卷第92頁）；

嗣於本院準備程序時則供稱：「A女是稍微有智能障礙，我可以感受到A女有智能障礙的情形。」

等語（見本院卷第46頁反面），足認被告在與A女交談後，應已知悉A女為智能障礙之人，乃進而趁機與A女為猥褻與性交行為，是被告自有利用A女心智缺陷之情形，對A女為猥褻與性交行為無誤；

又A女既無性自主決定能力及抗性侵害能力，縱使被告非以強暴之方式實施上揭行為，仍無法解免其罪責。

被告上揭所辯，亦有未合，無法採取。

⑷至被告聲請傳訊證人A女欲證明其並無對A女為猥褻行為，惟本件事證已臻明確，且被害人A女記憶能力明顯低落乙節，亦經財團法人羅許基金會羅東博愛醫院精神鑑定報告記載甚明，本件案發迄今已近1年8月，是否尚得記憶前情，殊有疑議，本院因認尚無傳喚A女到庭調查之必要，附此敘明。

⑸綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

二、核被告就犯罪事實一、㈠所為，係犯刑法第225條第2項之對於女子利用其心智缺陷不知抗拒而為猥褻罪；

就犯罪事實一㈡、㈢、㈣所為，均係犯刑法第225條第1項之對於女子利用其心智缺陷不知抗拒而為性交罪。

被告所犯上開四罪，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。

又被告前因毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以98年度簡字第9753號判處有期徒刑5月，於99年7月23日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告於前揭有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件4次犯行，均累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

另刑法第50條於102年1月23日修正公布，並於102年1月25日施行。

惟本案被告所犯各罪，無論依修正前刑法第50條或修正後第50條第1項之規定，均得併合處罰，即無有利或不利之情形，無庸為新、舊法之比較，併此敘明。

三、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴被告於原審審理時雖就上揭事實為認罪之供述，惟嗣經原審再就犯罪事實詢問被告時，復供稱：「（被告是否知道被害人A女是智能不足之人？）我不曉得，她講話跟正常人都一樣...。」

等語（見原審卷第91頁背面），則被告之真意是否僅就客觀事實為坦認，抑或包括主觀犯意亦為認罪之表示，容有疑議，原審認定被告對於犯罪事實均坦認不諱，尚有未備。

⑵原判決犯罪事實欄記載被告「未經A女同意」、「A女表示不願意」、「過程中A女雖表示疼痛不要」、「A女表示不要」等詞，似認A女仍有性自主決定能力，然於判決理由欄則認定被害人A女「應屬無性自主決定能力及抗性侵害決定能力」等語，事實與理由即有未合。

被告執詞否認提起上訴，固無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告明知A女智能障礙，竟為一己私慾，利用A女不知抗拒之情形，乘機對A女為猥褻、性交行為，至有不該，並考量其自陳從事臨時工，月入新臺幣1萬餘元，而有60餘歲之母親及2子需扶養之生活狀況，兼衡被告係國小畢業之智識程度，暨供承部分事實之犯後態度，惟迄今仍未與A女達成和解，賠償A女所受之損害等一切情狀，就乘機猥褻罪部分處有期徒刑10月；

乘機性交罪部分均處有期徒刑3年4月，並定應執行有期徒刑6年，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第225條第1項、第2項、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 20 日
刑事第二十五庭審判長法 官 洪于智
法 官 邱忠義
法 官 蕭世昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許俊鴻
中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。