臺灣高等法院刑事-TPHM,103,再,3,20160616,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度再字第3號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 奕士明
選任辯護人 黃明展律師
上列上訴人因被告貪污等案件，不服臺灣臺北地方法院九十七年度訴字第一三八０號，中華民國九十九年一月六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十六年度偵字第一二六０二號），提起上訴，本院以一００年度上更㈠字第九九號判決後，經最高法院以一０二年度台上字第五二六一號駁回上訴確定，被告聲請再審，經本院以一０三年度聲再更㈠字第二號刑事裁定開始再審，本院更為判決如下：

主 文

原判決撤銷。

奕士明無罪。

理 由

一、公訴意旨略謂：

㈠、被告奕士明於民國九十年間，擔任臺北市政府工務局新建工程處（下稱新工處）配合科之副工程司（已於九十五年二月十四日退休），為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。

其於九十年四月間，承辦臺北市政府公告辦理「九十年度萬華和平西路三段一五九巷道路新築工程暨地上物拆除案」（下稱一五九巷地上物拆除案）時，負責辦理拆遷戶之合法建築物及違章建築物之調查、合法建築物補償費與違章建築處理費，及限期拆遷獎勵金之估定等業務。

因上揭公共工程施工之需要，其施工範圍內含有應全部或部分拆除之房屋，各該房屋先由被告奕士明調查區分合法建築物或違章建築物，若屬合法建築物則由被告奕士明負責相關補償費之評估計算；

若係違章建築物則送工務局建築管理處（下稱建管處）辦理調查、評估。

上揭工程用地範圍內，經被告奕士明調查後，認定應拆房屋如附表一所示，其中合法房屋為附表一編號二全拆戶一戶即臺北市○○街○○○○○號（所有人為許重基，以其子楊榮福為代表）；

部分拆遷戶則有附表一編號一臺北市○○街○○○號（所有人為楊榮福），編號三臺北市○○路○段○○○巷○○號（由顏迪煌、顏迪誠、顏迪賢等三人共有），編號四臺北市○○街○○○號（所有人為「一樂園股份有限公司」【下稱一樂園公司】，代表處理人為該公司員工簡振義）等三戶，並由被告奕士明負責辦理拆遷補償作業程序。

而依「臺北市舉辦公共工程對合法建物及農作改良物拆遷補償及違章建築處理辦法（下稱「拆遷補償辦法」，八十八年六月二十四日修正）之規定，符合該辦法所定條件之合法建築物及違章建築拆遷戶所有人，得領取拆除合法建築物之「重建價格」、拆除違章建築物之「拆遷處理費」及「拆遷獎勵金」等補償費。

而上述拆遷戶均應依該辦法第三條、第七條規定，提出合法建築物或違章建築之相關證明文件，且依「拆遷補償辦法」第十條第一項規定：「建築物之認定，以拆遷公告日前一年該址設有門牌者為限」；

合法建物重建價格部分，依第十條第一項第一款第一目、第三目規定：「房屋面積以拆除面積乘以重建單價計算重建價格；

建築物拆除面積之計算，已辦建物登記者，照登記面積計算」；

違章建築處理費部分，則依同辦法第十條第一項第二款第一目、第二目規定：「五十二年以前之舊有違章建築，按合法建築物重建價格百分之八十計算；

五十三年至七十七年八月一日之違章建築，按合法建築物重建價格百分五十計算」。

詎被告奕士明明知上述法令規定，為能減少拆遷阻力，竟意圖為上揭拆遷戶私人之不法利益，在未向地政機關、建築管理等相關機關查明，亦明知上揭拆遷戶均未提出相關證明文件，以證明各該建物超出建物登記謄本上登記面積部分為合法建築物，或該建築物附屬之增建違章建築部分屬七十七年八月一日以前之違章建築之情形下，即以上揭建築物均屬經地政機關辦理建物所有權登記之房屋為由，逕行認定上揭應拆除之建築物，包含超出總登記面積之增建違章建築物部分均為合法建築物，再以各建築物實際測量所得之面積乘以重建單價而計算「重建價格」之補償費。

其中全拆除戶即○○街○○○○○號建築物登記總面積合計僅為四二．一三平方公尺，被告奕士明則以其實測拆除面積一０七．一四平方公尺乘以重建單價計算。

部分拆除戶即○○街○○○號一樂園公司建物登記總面積僅為三五．五四平方公尺，被告奕士明就應拆除部分，則以實測拆除面積合計為二一一．二七平方公尺乘以重建單價計算；

部分拆除戶即○○街○○○號建築物登記總面積僅為216.52二一七．二四？？？平方公尺，在已登記面積之範圍內，應拆建築物部分之登記面積合計僅為四一．一八平方公尺，被告奕士明則以其實測應拆除部分之面積合計為一三九．三六平方公尺乘以重建單價計算；

部分拆除戶即○○路○段○○○巷○○號建築物登記總面積為一九四．三八平方公尺，應拆除部分之建築物登記面積合計僅有一二九．五六平方公尺，被告奕士明則以其實測應拆除之面積合計為三五八．四二平方公尺乘以重建單價計算；

即未區分合法建築物及違章建築物而以全部建築物，視為合法建物作為計算基礎之違法計算方式，總計溢算重建價格之補償費新臺幣（下同）六百六十六萬三千六百九十八元。

被告奕士明於九十年十二月間完成上揭拆遷戶調測、評估後，即在未檢附拆遷戶建物登記謄本之情況下，將其明知不實之上揭計算資料登載於其職務上製作之「臺北市政府工務局新建工程處舉辦萬華和平西路三段一五九巷道路新築工程拆遷合法房屋補償計算表」及「萬華和平西路三段一五九巷道路新築工程拆遷合法房屋補償費表」送陳核批而行使之，使工程員蔡銘鐘、股長王可正、科長陳昌仁、處長莊武雄審核後，准予依該不實之補償計算表所示之金額，於九十年十二月十七日溢發予前述拆遷戶一樂園股份有限公司、許重基、林榮福及顏迪煌等人，直接圖利前揭拆遷戶合計六百六十六萬三千六百九十八元，並足以生損害於臺北市政府發放拆遷補償費審核之正確性。

㈡、被告奕士明對上開一樂園公司房屋在拆遷範圍內，均為增建之「鋼構鐵皮屋」，而非原始登記之「木造」，且非屬三十五年前興建之合法建築物，應屬違章建築，竟在職務上所製作之一樂園公司之「萬華和平西路三段一五九巷道路新築工程地上物拆遷平面圖」、「臺北市政府工務局新建工程處舉辦萬華和平西路三段一五九巷道路新築工程拆遷合法房屋補償計算表」中關於「建材」欄部分，均不實記載為「木造」，以資符合建物登記資料，並在計算表之「重建單價」、「重建價格」亦均不實記載為合法建物之重建單價、價格，並持以行使。

又其明知關於拆遷戶拆遷獎勵金之發給，依「拆遷補償辦法」第十二條所定，須拆遷戶於限期內或雖逾期而於臺北市政府代為拆除前自行拆除者，始得領取拆遷獎勵金之規定，與八十二年一月十三日簽奉臺北市政府工務局局長核准之決議原則，即拆遷戶雖未自行拆除而僅依限騰空房屋、交出鑰匙配合拆遷，即可領取拆遷獎勵金之決議不相符合，惟其對外公告及告知前揭拆遷戶領取拆遷獎勵金之條件，均須依「拆遷補償辦法」第十二條規定自行拆除，始得領取。

故前揭拆戶即○○街○○○號一樂園公司於期限前即九十一年三月五日即已自行拆除；

而拆遷戶即○○街○○○號楊榮福及○○路○段○○○巷○○號顏迪煌，均因不知如何自行拆除而向被告奕士明詢問，被告奕士明則告以可找前揭公共工程施工承商「聯強營造事業股份有限公司」（下稱聯強公司）之現場工地主任陳章仁處理，導致陳章仁個人利用聯強公司名義，偽向顏迪煌、楊榮福等人各詐騙自行拆除費用各約十萬元不等之金額，惟並未依限為顏迪煌等人實施自行拆除工作，而係於同年五月四日，由聯強公司以受臺北市政府委託之名義代為拆除。

拆遷戶即○○街○○○○○號許重基則完全未自行拆除。

依「拆遷補償辦法」第十二條所定「凡於限期內自行拆除者，發給合法建築物重建價格及違章築處理費百分之六十之拆遷獎勵金，逾期自行拆除者減半發給，逾期未拆而由臺北市政府代為拆除者，不予發給」之規定，前揭拆遷戶即○○街○○○號及一０八之一號、○○路○段○○○巷○○號，均未於期限內或逾期自行拆除，依被告奕士明對外公告及具體告知拆遷戶所依據之法令(「拆遷補償辦法」第十二條規定)，均不得領取拆遷補償費；

而○○街○○○號一樂園公司（由簡振義代表處理）雖於期限內自行拆除，惟所拆除部分，均非屬得發給重建價格補償費之違建物，依法亦屬不得領取拆遷獎勵金。

被告奕士明在明知上情之情形下，竟仍承前圖利及行使偽造文書之概括犯意，登載各該拆遷戶均已於九十一年三月五日實拆完畢，並可領取法定全額之拆遷獎勵金之不實內容於職務上所製作之拆除查報單，陳送呈核而行使之，使不知情之股長王可正、正工程師蔣安棋、科長陳昌仁審核後，於九十一年三月二十七日由新工處據以核發拆遷獎勵金，合計非法直接圖利上揭拆遷戶五百六十八萬二千六百五十五元（詳細計算，請參見附表二限期拆遷獎勵金欄），均足以生損害於臺北市政府核發拆遷獎勵金之正確性。

㈢、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，因認被告奕士明所為，涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務圖利罪，及刑法第二百十六條、第二百十三條之行使職務上登載不實公文書罪嫌。

二、按刑事訴訟法第三百零八條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；

有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」

同法第三百十條第一款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」

及同法第一百五十四條第二項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」

揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第一百五十四條第二項規定之「應依證據認定之」之「證據」。

職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。

在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第一百五十四條第二項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告奕士明既經本院認定無罪（詳下述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。

且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。

又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。

四、公訴人認被告奕士明涉有圖利及行使登載不實公文書之犯行，無非以被告奕士明之供述，證人蔡銘鐘、王可正、簡振義、楊榮福、顏迪煌、黃維賢、陳盛添、陳章仁之證詞，及拆遷補償相關計算表、拆遷戶平面圖、建物登記簿謄本、臺北市建成地政事務所複丈成果圖、拆遷文件、聯強公司所提出之現況圖、鑑定報告書、被告九十年十二月十日簽請核發補償費之簽文、請款單、查報單、顏迪煌等人之臺灣銀行存摺、陽明山信用合作社存款存摺節本為證據，而認被告奕士明所計算之拆遷補償建物面積與建物登記簿謄本所載資料不符，且一樂園公司之建材登記不實，及各拆遷戶並未依登載日期進行拆遷，被告奕士明知上情仍為虛妄記載等情事。

五、訊據被告奕士明於審理中，固供承其於九十年四月間，擔任臺北市政府工務局新工處配合科之副工程司職務期間，承辦系爭拆遷工程，並負責辦理拆遷戶之合法建築物及違章建築物之調查、合法建築物補償費與附屬違章建築處理費及限期拆遷獎勵金之估定，及拆遷範圍內屬合法建築物之補償費評估計算等業務，且將系爭工程範圍中如附表二所示之拆遷戶，其拆遷範圍全部以合法建築物重建價格，核定補償費及拆除獎勵金，使附表二所示之拆遷戶取得如附表二所列之補償費、獎勵金；

且依建物登記謄本資料認定許重基、楊榮福、顏迪煌等人三拆遷戶為合法建築物，均按實測面積乘以合法建築物之重建單價計算補償費予楊榮福等人；

且楊榮福等人並未在九十一年三月五日前自行拆除應拆遷之房屋，而係由市政府委託聯強公司拆除等事實不諱，但堅決矢口被訴圖利他人與行使登載不實公文書等犯行，辯稱：其並無圖利他人犯罪之動機與犯意；

核算補償費之前曾向建管機關查詢系爭一樂園公司拆遷戶有無違建查報紀錄，主管機關答覆沒有，其對於增建或違章並不知情。

本件關於系爭建物是否合法，係依臺北市市長八十八年間所為之專簽，面積則係依據內政部所訂頒之「建築改良物徵收補償費查估基準」第二條、第四條之規定核算補償費，並無違法不當。

如為三十五年十月一日前之房屋，以時間認定，不須有建物登記或建物謄本，合法面積不以建物謄本登記為準，且現場測繪時無法看出建築物之年代，分不清是否有都增建、違建，核發拆遷獎勵金是按照市○○○○○○○區○號公園拆遷案件之會議決議，只要拆遷戶騰空點交給市政府，即可領取拆遷獎勵金。

而上開拆遷戶確實均於九十一年三月五日騰空點交，其據實記載並無虛妄不實等語。

六、經查，被告奕士明為臺北市政府公務員，於九十年四月間承辦系爭拆遷工程內拆遷戶之合法建築物及違章建築物之調查、合法建築物重建價格（即補償價額）與附屬違章建築拆遷處理費及限期拆遷獎勵金之估定，及拆遷範圍內屬合法建築物之補償費評估計算等業務，以及其將部分拆遷戶即一樂園公司所有之臺北市○○街○○○號房屋之拆遷範圍，全部以合法建築物重建價格，核定補償價額及拆除獎勵金，一樂園公司共領得如附表二編號四所示之三百三十八萬一千二百六十一元之補償費（含重建價格與拆遷獎勵金）等情，為被告所不爭執，並有新工處九十八年一月十日北市工新配字第○○○○○○○○○○○號函暨所附之系爭拆遷工程之相關現場照片、簽呈、相關函文、拆遷戶清冊、拆遷範圍平面圖、地形圖、公告、拆遷平面圖、開會通知單、拆遷合法房屋補償費表、拆遷合法房屋補償計算表、合法房屋認定清冊、系爭拆遷工程地區說明會會議紀錄（原審卷一第二七四至三一一頁、第三一二頁、第三一四頁、第三一七至三三九頁）、一樂園公司之第一商業銀行帳號○○○○○○○○○○○號帳戶存摺封面及內頁影本、一樂園公司轉帳傳票等各在卷可稽（見九十五年度他字第三七七０號偵查卷第六七至七一頁），此部分事實首堪認定。

七、被訴行使登載不實公文書圖利一樂園公司部分：

㈠、一樂園公司所有之上開臺北市○○街○○○號房屋，係於日據時期昭和十七年（依年號對照表換算為民國三十一年，以下未特別載明者，均屬民國）已辦理建築物保存登記之建築物，原登記之建坪為二十二坪，構造屬日式木造住家，所有權人為中村仙藏。

嗣國民政府來臺後予以接管收歸國有，於四十年時辦理分割登記，構造仍為日式木造，建坪減為十坪七合五勺，繼於四十三年出售予私人賴炳耀，登記面積改以平方公尺計算，其登記面積為三五．五四平方公尺；

復於五十八年間移轉予賴炳坤，再於七十一年間輾轉移轉予一樂園公司所有，構造仍登記為木造等情，有臺北市建成地政事務所九十八年五月二十五日北市建三字第○○○○○○○○○○○號函暨所附上開房屋之相關登記謄本（含建物舊簿）、異動索引、四十年六月三十日繪製之建物平面圖各在卷足憑（見原審卷二第八五頁、第一二一至一三三頁）。

但拆遷補償中合法建物認定，依新工處九十七年十二月二十九日北市工新配字第○○○○○○○○○○○號函稱：「按五十七年以前之房屋登記，無需取得合法證明文件，即可辦理登記，但因完成登記有其效力，本處於八十八年四月七日專案簽請市長同意後，方以建物登記謄本作為合法房屋認定之依據。

」等語，有新工處之簽呈在卷可稽（見原審卷一第二一九至二二一頁、第二二八至二三０頁），而被告於九十年九月五日已依規定向其所屬長官簽請，按上述專簽核定為合法建物，經其所屬長官核可在案等情，有該簽呈附卷可按（見他字三七七０卷第十一頁、十二頁，原審卷一第三二０至三二一頁），是被告辯稱：依專案簽呈，系爭臺北市○○街○○○號房屋為合法建築乙節，尚非無據。

㈡、公訴人認被告奕士明至現場繪測結果，上開房屋應拆除面積為二一一．二七平方公尺（含雜項建築物，詳如附表二編號四所示一樓、騎樓及棚等之面積），有拆遷平面圖、拆遷合法房屋補償計算表在卷可參（見原審卷一第三一二頁、第三一四頁），扣除應拆除部分後，尚留有約八十一平方公尺之建築物。

而全部建物之總面積約三百平方公尺，明顯大於建物登記謄本之記載，推估被告奕士明將違章建築合併列為合法建物補償；

且依證人簡振義於九十七年三月十二日偵訊筆錄證述：「該房子是日據時代木造的房子，經過地震有翻修過，在五十幾年時有由木造的水泥瓦改成木造的石棉瓦，再整修擴大很多的面積，後來因為颱風，在七十幾年，木造房屋就已經蛀掉了，就改成鋼造結構的鐵皮屋」等語，進而認定被告奕士明於九十年四月間辦理系爭拆遷案時，明知系爭建物原本登記面積僅為三五．五四平方公尺之木造房屋，除此以外之建物均係於七十幾年所增建之違章建築，並非三十五年以前或建築管理實施前所建造，不能當成是合法建物，而應當成是違章建築物，僅能按合法建物百分之五十計算重建價格。

但被告奕士明於計算「重建價格」與「拆遷獎勵金」時，竟以實際拆除範圍二一一．二七平方公尺均列為合法建築物做為計算基準，認定其有圖利一樂園公司之犯行。

是此部分應審究者，厥為一樂園公司之建物興建時期究為何時？是否屬得列為合法建物補償期間。

㈢、公訴人指訴之事實，固有土地登記資料為據，然依被告奕士明於再審期間所提自中央研究院美國國家檔案館調出之「三十四年四月一日臺北市萬華地區空拍圖」（下稱「三十四年空拍圖」）光碟檔案，經本院囑託臺灣大學理學院空間資訊研究中心鑑定，認「臺北市○○區○○段○○段○○○○○○○○○○○地號判釋目標內於三十四年四月一日航照圖中，已具人字形屋頂之建物存在，其建物或建物附屬設施總面積約一０六．七二平方公尺，佔三三五之二、三三七之一地號範圍面積約百分之七三．四九」等語，此有國立臺灣大學一０五年四月十八日校理字第○○○○○○○○○○號函暨航照影像判釋成果報告在卷可憑（見本院再字卷第五八頁、第五九至七四頁）。

據此可知，本案位於臺北市○○街○○○號之房屋於「三十四年四月一日」航照時，光坐落於臺北市○○區○○段○○段○○○○○○○○○○○○地號部分面積，不加計第三三二之二地號（此部分未令該中心鑑定），面積已達一０六．七二平方公尺。

而依新工處所製九十年間拆除一樂園公司建物之範圍（見本院再字卷第一０三頁），現場為一前寬後窄之梯型建物，其面對馬路之右側長度為二四．五公尺（即圖說編號一、二、三部分），左側則為二六．五公尺，以此兩側為拆除長度；

依四十七年都市計晝地形圖與臺北市○○區○○段○○段○○○地號地籍圖謄本套繪之結果（見本院再字卷第一０二頁、第一０四頁），可知上開建物於九十年拆除之範圍，應該分別坐落臺北市萬華區龍山段二小段第三三二之二、三三五之二、三三七之一地號土地上，此觀上開臺灣大學鑑定報告圖十一紅色鑑定範圍（見本院再字卷第六一頁反面下方），其右側長度還原比例尺計算僅約二一．七公尺，左側長度僅約二三．四公尺，亦可知本院依被告所請送鑑定之範圍，並未列入同段第三三二之二地號。

又此部分第三三二之二地號部分之建物，依工業技術研究院所出具之資料，經影像灰階紋理分析及立體影像綜合判釋，第三三二之二地號範圍內，有一具有高度之結構物，其頂層面積經數位計算後，可判釋之範圍至少有十二．二平方公尺，亦有工研院之民國三十四年航照套疊地籍線圖及歷史航照影像加值成果說明附卷（見本院再字卷第九六至九七頁）。

故就九十年拆除範圍，一樂園公司所在之建物於三十四年四月一日進行航照時，可得辨識之建物面積以臺灣大學鑑定結果在三三五之二、三三七之一地號上有一０六．七二平方公尺，加計工研院判讀三三二之二地號土地上有一二．二平方公尺，合計應為一一八．九二平方公尺。

㈣、又本件拆除房屋之工程，乃就預定規劃拆除範圍，依據台北市建築管理自治條例第七條第三項規定，應自建築線「退縮十五公分」以上建築，故而系爭建物乃就該地籍線雙邊各加十五公分為建築線即拆除線來計算其應拆除面積。

以上開拆遷平面圖編號一部分，因包含道路雙邊，故雙邊均應退縮而多計算拆除寬度各十五公分，多計算拆除面積為四．五三平方公尺（編號一長度為15.1公尺x0.3公尺）；

另拆遷平面編號二部分，因僅包含道路單邊，故應退縮而多拆除僅十五公分，故以此計算該部分多拆除面積為一．０二平方公尺（編號二長度6.8公尺x0.15公尺），系爭建物因建築線退縮而應多計算拆除超過地籍線之面積合計共為五．五五平方公尺（4.53平方公尺+1.02平方公尺）。

另依據台北市拆遷補償處理辦法第十七條規定，系爭建物為平房，新工處在計算拆除面積時應加算一八．０四平方公尺之延伸拆除面積，亦有台北市政府工務局新建工程處九十八年十一月五日北市工新配字第○○○○○○○○○○○號回函可憑（見原審卷三第七七頁、第八十頁）。

準此，系爭建物在計算實際拆除面積時，應扣除當時所加計之退縮線面積五．五五平方公尺及新工處加算之拆除面積一八．０四平方公尺。

以此計算被告認定應合法補償之實際拆除面積應僅為一二四．七七平方公尺(計算式為148.36平方公尺-18. 04平方公尺-5. 55平方公尺），此與系爭建物於三十四年四月一日當時可被判讀之面積一一八．九二平方公尺幾近相同，再加上三十四年空照當時因建物陰影遮蔽而無法判讀之部分，應可認定系爭建物於三十四年四月一日當時即已建滿整個拆除範圍，嗣後並無空間再予增建或擴建。

公訴人徒以土地登記謄本僅三五．五四平方公尺，未及注意系爭建物於三十四年四月一日即已興建達一一八．九二平方公尺，自有未洽。

㈤、再依臺灣大學空間資訊研究中心鑑定資料顯示，一樂園公司所屬系爭建物於三十四年四月一日航照時，已具「人字形屋頂存在」（見本院再字卷第五八頁）；

佐以曾親臨現場見聞之專業測量人員朱世雄於原審審理中證稱：依系爭建物屋簷下垂，人字型屋頂等特徵，可判斷系爭建物應為木造建築等語（見原審九十九年六月四日審判程序筆錄第六頁）。

而「屋簷下垂，人字型屋頂覆蓋黑瓦」乃係日據時期老舊建物之建築特色，則本件房屋之人字形屋頂自三十四年四月一日即存在，並保留至九十年拆除時，期間並未更動，且屋頂覆蓋之主要建築體範圍，於此期間亦無增建（三十四年之航照面積與九十年之測量面積相近），整體建物主體應為木造無誤，不因外觀或有部分以鐵皮補強，即指該屋以鐵皮、鋼構擴建。

是被告奕士明在萬華和平西路三段一五九巷道路新築工程地上物拆遷平面圖記載「木造」，自無任何登載不實之情事。

㈥、雖公訴人另以證人簡振義於九十七年三月十二日在偵查時證稱：「（問：在該處有無加蓋？）該房屋是日據時代木造的房子，經過地震有翻修過，在五十幾年時有由木造的水泥瓦改成木造的石棉瓦，整修時有擴大很多的面積，後來因為颱風，在七十幾年，木造房屋已蛀掉了，就改成鋼造結構的鐵皮屋，鐵皮（鋼浪板）屋頂，就一直到拆除時維持同樣的樣貌，當時有照相」，及其於九十八年四月二十九日在原審審理時證稱：原本是木造，面積很小，後來改成鐵皮屋，是鋼骨鐵皮屋，整個蓋滿，沒有空地等證詞，認系爭房屋有擴建情形。

但系爭建物乃一樂園公司於七十一年間始取得，之前係由賴炳坤居住，證人簡振義僅係受雇於賴炳坤興建「一樂園大飯店」，其本身居住在桃園，飯店興建後即離開公司，從未居住在系爭建物，亦未親身經歷系爭建物之修繕等情，此觀證人即原屋主賴炳坤之妻賴許招治，於九十九年六月二十五日本院前審程序中證稱：簡振義沒住過○○街○○○號房屋等語可佐（見本院上訴卷第一二四至一二七頁）。

況證人簡振義於九十七年三月十二日偵查時已證述：「（問：你何時開始住在該處？）(民國）六十七年到一樂園上班。」

、「（問：你為何會知道六十七年之前的事？）因為老闆賴炳坤有和我講，而且相關資料和拆遷事宜是我去幫他處理，賴炳坤已經去世」（見偵卷第一四二至一四五頁）；

及九十八年四月二十九日在原審審理時證稱：因我乾父母年紀大，乾爸（指賴炳坤）於八十八年過世。

…，從外觀可以看出精漢堂大商展照片的建築是鋼造…。」

等語（見原審卷二第四一至四七頁）。

可知證人簡振義知悉六十七年前系爭建物修繕事情，乃係到一樂園公司上班後，聽聞賴炳坤轉述而來，且證人簡振義係賴炳坤於八十八年過世後，因幫忙處裡拆遷事宜而接觸到系爭房屋資料，並藉由一張照片，從建物外觀臆測為鋼造建材，並非親身經歷五十幾年、七十幾年間之修繕過程，亦非親自進入屋內而知悉系爭建物之建材。

況依四十七年地形圖、三十四年航照圖，分別與臺北市○○區○○段○○段○○○地號地籍圖謄本為套繪，結果顯示系爭建物所坐落之地號三三二之二、三三五之二、三三七之一等土地，在當時已蓋滿建築物，別無空間，且該房屋之外觀、形狀呈前寬後窄，此均與九十年拆除時房屋實際測量之形狀相同。

另依據臺灣大學空間資訊研究中心鑑定結果，系爭建物在三十四年四月一日前，坐落在地號三三五之二、三三七之一土地上之建物面積已達一０六．七二平方公尺，扣除道路空地，業已建滿三三五之二、三三七之一地號土地，實無再擴建之空間。

據此，證人簡振義所證：系爭建物原本面積很小，之後才大幅擴建蓋滿云云，顯然與上開地形圖、航照圖，及臺灣大學空間資訊研究中心鑑定之客觀結果迥異，所證自無可採。

綜上可知，系爭建物於三十四年四月一日至四十七年，直至九十年本案道路拓寬工程拆除時之面積、形狀均相同。

再參酌證人即原屋主賴柄坤之妻賴許招治之證述：系爭建物於興建完成後，從沒有增建或改建等語，相互勾稽，應可確認系爭建物於三十四年四月一日前即已全部建造完成，並非於五十年間擴建，更非於七十年間增建而得。

㈦、又依臺北市拆遷補償處理辦法第三條第一款規定，於三十五年十月一日前興建之建物，縱無使用執照、建造執照及建築許可，均可認為是「合法建築物」。

依前揭鑑定之說明，系爭房屋既係三十四年四月一日以前所完成之建物，自為合法建物。

再按有關合法建築物之認定依據，臺北市政府工務局新建工程處函稱：「按五十七年以前之房屋登記，無需取得合法證明文件，即可辦理登記，但因完成登記有其效力，本處於八十八年四月七日專案簽請市長同意後，方以建物登記謄本作為合法房屋認定之依據。」

等語，此有該處九十七年十二月二十九日北市工新配字第○○○○○○○○○○○號函復暨所附之上開工務局新建工程處之簽呈在卷可稽（見原審卷一第二一九至二二一頁、第二二八至二三０頁）。

而被告於九十年九月五日確已依規定向其所屬長官簽請按上述專簽核定為合法建物，經其所屬長官核可在案，已完備行政程序等情，亦有該簽呈在卷足憑（見他字三三七０卷第十一至十二頁，原審卷一第三二０至三二一頁）。

是以，被告奕士明依臺北市政府之規定專案簽呈，經長官專簽核定為合法建物，系爭建物應為合法建築乙節，自屬有據。

況且系爭建物既係於三十四年四月一日前已興建完成，且未有增建或改建之情，依上開函示，系爭建物全部均應屬合法建物無疑。

㈧、再者，臺北市違章建築處理要點第三十五點規定：老舊建築得在原規模原範圍內加以修繕，且若依原有材質修繕確有困難，得改以非鋼筋混凝土之其他材質修繕（見本院再字卷第一０五頁）。

系爭建物在拆除時已經存在達六十餘年，衡情自有修繕情事。

但修繕未必係違章建築，依上開要點規定，材料選擇只要非以鋼筋混凝土，其他所有材質均可加以修繕，當然包括以鐵皮覆蓋屋頂，以鋼架或磚塊協助支撐牆壁或支柱。

若系爭建物因損壞而使用鐵皮修整，因非屬鋼筋混凝土永久性材料，即屬合法修繕行為，不因此使建物從合法建物變成違章建築。

本件證人即新工處派至現場測量之測工朱世雄，於九十九年六月四日在本院前審審理時亦證述：判斷房屋構造，室外、室內都要看，要看大門及屋頂，門口騎樓也要看，還有裡面的構造綜合判斷等語（見本院上訴卷第一一二頁反面至第一一四頁反面），可知系爭建物可修繕材料之廣，非可單從一個地方判斷，且實際上必須要進屋內查看是否有經鋼筋混凝土改建，才能判斷是否屬於違建。

又依據臺北市政府違建查報作業原則第二十八點規定：「原有壹樓老舊房屋拆除，僅保留與鄰房共同壁，得以非永久性材料（鋼筋混凝土構造除外），依原規模修復或復建。」

並不會被查報為需拆除之違建（見本院再字卷第一０八頁），故老舊建物之修繕範圍，只要留下與鄰房之共同壁，其他部分均可以非永久性之鋼筋混凝土材料修繕，容許範圍之廣，如不看大門、屋頂及進屋察看內部構造綜合判斷，難僅憑外觀判斷其原本之構造。

而本件既經專業測量人員朱世雄親至現場，依屋簷下垂，人字型屋頂等特徵，判斷系爭建物是「木造」，被告奕士明據此記載在職務所掌之公文書上，自無明知不實而為虛妄登載情事。

㈨、再依照臺北市政府工務局新建工程處九十七年十二月二十九日北市工新配字第○○○○○○○○○○○號之函示第四點、第五點記載：「於民國四十七年以前之建物，僅需以水電單據即可申辦，無須取得合法證明文件。

五十七年以後登記時，方需以合法文件方可登記。

早期建物僅憑水電單據即可辦理登記，故早期登記面積恐與建物實測面積不盡相符」（見本院再字卷第一一０頁反面)，亦由於登記面積與實際建築面積不符所產生之拆除糾紛屢見不鮮，臺北市政府於一０二年三月一日新制定之「臺北市舉辦公共工程拆遷補償自治條例施行細則」第六條，已刪除依登記面積認定合法建物拆除面積之規定，改規定「需地機關辦理合法建築物拆除，有已辦建物登記而登記面積與現場拆除面積顯不相符，或合法建築物與在同一地址供居住營生用之違章建築間無法界定範圍之情形時，應以稅捐機關之房屋稅籍資料，並比對建管處查報及建築物所有權人或使用人報該處備查之面積，作為估算拆除面積之參考。

前項情形，無稅捐機關房屋稅籍資料時，以最接近本自治條例第三條第一款第二目及第三目所訂年期之該地區航測地形圓面積核對，並以形狀符合之面積為參考。」

（見本院再字卷第一一二頁），顯見徒以權狀登記在實務操作上有事實上之困難。

本件系爭建物在三十四年四月一日前之實際建物範圍，確與登記面積不符，已如前述。

則本案卷內既查無違建查報資料，亦無房屋稅籍資料，故應以該地區航測地形圖面積核對，並以形狀符合之面積為參考，非僅依據登記面積認定建物合法範圍之依據。

另依八十九年十二月三十日內政部所頒布建築改良物徵收補償費查估基準」（以下簡稱「徵收補償費查估基準」）第二條、第四條規定，「本基準所稱之建築改良物（以下簡稱建物）係指依法興建或建築管理前興建完成之建物。」

、「建物重建價格之核算以拆除面積乘以重建單價計算。」

（見本院再字卷第一一四頁）)。

因此就合法建物即「徵收補償費查估基準」所稱之建築改良物，應以拆除面積乘以重建單價計算建物重建價格。

另按三十五年十月一日前所興建之建物，既為合法建物，則應以拆除面積乘以重建單價計算其重建價格，此觀臺北市拆遷補償處理辦法第三條第一款及第十條第一項第一款規定自明。

依卷附補償計算表所示（見本院再字卷第一一五頁），系爭建物編號一、二之賣場、倉庫建物部分，係屬合法建物，則其應補償之拆除總面積為一四八．三六平方公尺（108.36+40=148. 36)。

則被告以拆除編號一、二之總面積乘以重建單價每平方公尺新臺幣一萬二千九百九十元計算重建價格，計算式即：148.36x12,990=190,368(元），補償全額拆除費用。

拆除之編號三騎樓部分，因騎樓本身結構即易毀損，經年累月日曬雨淋、使用，於損壞後再為重新修補，與編號四棚部架分，均係於五十三年至七十七年間所增建，屬於違章建築，被告乃以合法建築物重建價格百分之五十計算重建價格，即編號三騎樓之拆除面積為二九．三一二三平方公尺，以合法建物之重建單價一萬二千九百九十元之百分之五十計算，重建單價定為六千四百九十五元，即29.31x6,49 5=190,368(元），做為重建價格；

編號四棚架部分，拆除面積共為三三．六平方公尺，以合法建物之重建單價一千三百三十五元之百分之五十計算，重建單價定為六百六十七．五元，即33. 6x667.5 =22，428(元），符合上開規定。

況現場尚有測工負責測量，上開重建單價亦經簽報科長陳昌仁核定，層層管制，難認有圖利情事。

公訴意旨僅依建物登記資料，逕認逾登記範圍者俱屬違建，認被告奕士明之計算有誤，再推論係基於圖利之意思而為，顯與上開三十四年間航照圖所示不同，自無可採。

㈩、公訴意旨另指被告奕士明明知系爭建物已改建為鐵皮屋，竟仍在其職務上所製作之一樂園「萬華和平西路三段一五九巷道路新築工程地上物拆遷平面圖」、「臺北市政府工務局新建工程處舉辦萬華和平西路三段一五九巷道路新築工程拆遷合法房屋補償計算表」中將「建材」部分，不實記載為「木造」，其記載內容明顯不實云云。

然查，系爭建物因屬老舊建物，其構造應多次修繕、補強，並不能由外觀加以判定，已如前述，而被告奕士明則指其係相信專業之測工判斷。

本件現場測工朱世雄於於九十九年六月四日在本院前審審理時證稱：我會繪製現場平面圖，平面圖會記載房屋構造，要注意諸如矮房、烤漆房、瓦房、地下室等，填載後要照相，附上照片交給承辦人，再轉交給科長，科長對房屋結構會再核對一次，判斷結構時會跟被告討論，磚木造目測就會看得很清楚等語甚明（見本院上訴卷第一一二至一一四頁）。

而系爭建物於三十四年四月一日空拍時，可判識其屋頂為人字形屋頂一情，有前開臺灣大學鑑定之鑑定報告在卷可稽，所謂「屋簷下垂，人字型屋頂覆蓋黑瓦」乃係日據時期老舊建物之建築特色，多屬木造建築。

證人朱世雄於本院上訴審受訊問時，亦證稱：（提示現場照片，依你判斷，照片上的房屋是什麼結構？）這還要到裡面看，外觀還有招牌擋住，柱子好像是木造的，外觀可以粉刷。

我判斷應該是木造的。

（你根據什麼判斷是木造的？）依據屋簷下垂，人字型屋頂，所以判斷○○街○○○號房屋是木造的等語（見本院上訴卷第一一三至一一四頁），被告奕士明將系爭建物結構登載為木造，應無違誤。

況依卷附之「萬華和平西路三段一五九巷道路新築工程地上物拆遷平面圖」記載，該平面圖除記載木造外，被告奕士明尚如實記載「烤漆版棚」、「烤漆版屋頂」、「天花板」、「地碑」等非屬木造之建材；

另被告奕士明在「臺北市政府工務局新建工程處舉辦萬華和平西路三段一五九巷道路新築工程拆遷合法房屋補償計算表」中，亦記載系爭建物主體是木造、外面牆是碑造、屋頂是烤漆版、有天花板及地碑等語，而此些記載均與卷附被告所拍攝之建物外觀（見原審卷一第三三九頁照片）相符，顯見被告並未刻意隱瞞系爭建物外牆已變成磚造，屋頂已經變成鐵皮烤漆版之事實。

而證人簡振義證述：系爭建物屋內兩面主要牆還是原來合法建物（木造）等語，及證人朱世雄證述系爭建物之屋簷下垂，人字型屋頂，所以判斷房屋是木造等語相互參酌，系爭建物屋內主體還是保有木造房屋結構一情，應可認定，被告奕士明並無登載不實情形。

八、被訴圖利許重基、楊榮福、顏迪煌、顏迪誠、顏迪賢等人，及行使登載不實公文書部分:

㈠、本件拆遷工程之拆遷戶許重基所有之臺北市○○區○○街○○○○○○○○○○○○○○區○○街○○○號、顏迪煌、顏迪誠、顏迪賢等三人所共有之臺北市萬華區○○路○段○○○巷○○號等戶，均業經依法辦理保存登記，其登記之面積分別如附表一編號一至三所載等情，有建物登記謄本在卷可稽（見偵一二六０二卷第三八至四十頁）。

又被告奕士明至現場測繪結果，上開三戶之面積分別如附表二編號一至三所載，且被告奕士明係按實測面積乘以合法建物之重建單價，分別核發如附表二編號一至三所示之補償費，並均填報該三戶實拆日期為「九十一年三月五日」之拆除查報單，且已按補償費之百分之六十，核算拆遷獎勵金予上開三拆遷戶，其金額分別如表二編號一至三所示等情，業經被告奕士明供述在卷，並分據證人楊榮福、顏迪煌等人於原審審理時證述明確（見原審卷二第三六至四一頁，原審卷三第三至八頁），且有顏迪煌所提出之臺灣銀行綜合存款存摺、顏迪賢所提出之陽明山信用合作社存款存摺節本（見他字三七七０號卷第七八至八三頁）、被告於九十年十二月十日簽請核發補償費簽文及所附之補償費表、上開三戶所有人之拆遷補償各費請款單、拆除查報單等在卷可稽（同上他字第三七七０卷第一０八至一０九頁、第一一一至一一六頁、第一一八至一二二頁、第一四０至一四二頁），此部分事實應堪認定。

㈡、楊榮福、顏迪煌、許重基之房屋，均為合法建築物：⒈楊榮福所有之臺北市萬華區○○街○○○號房屋，係於日據時期昭和十八年已辦理建築物保存登記之建築物。

原所有人為蕭氏脇涼，原登記即為三層房屋，一樓有二十八坪五合一才，二樓為三十一坪四合五勺，三樓十二坪七合二勺六才，停仔腳（騎樓）十二坪七合二勺九才，ベランダㄧ（露台）二坪八合四勺三才。

於民國四十六年時移轉予楊榮福，並進行分割，一樓面積為二十三坪四合三勺九才，二樓為二十六坪三合八勺八才，三樓為十二坪七合二勺六才，露台二合一勺八才，停子腳二坪九合四勺九才，構造為磚造；

於五十六年間門牌改為○○街○○○號，並將面積改以平方公尺計算，其主建物登記總面積為二一七．二四平方公尺，騎樓九．七五平方公尺等情，有臺北市建成地政事務所九十八年五月二十五日北市建三字第○○○○○○○○○○○號函暨所附上開房屋之相關登記謄本、異動索引在卷可按（見原審卷二第八五至九七頁），為合法登記之建築物。

⒉另顏迪煌、顏迪誠、顏迪賢等三人共有之臺北市○○路○段○○○巷○○號房屋，亦係於日據時期昭和十二年已辦理建築物保存登記之建築物。

原所有人為顏義昌，原登記即為二層房屋，一樓有二十六坪四合二勺八才，二樓為二十九坪七合三勺六才，停仔腳（騎樓）三坪三合三勺三才。

民國四十一年時改以平方公尺登記，構造為磚造，五十七年時移轉予顏其欽，嗣於七十九年間再由顏迪煌等三人共同繼承，其主建物總面積為一九四．三八平方公尺，騎樓為九．八九平方公尺等情，有臺北市建成地政事務所前開回函暨所附上開房屋之相關登記謄本、異動索引在卷可查（見原審卷二第九八至一０九頁），亦為合法登記之建築物 。

⒊許重基所有之臺北市○○街○○○○○號房屋，係於四十六年辦理建築物保存登記之建築物，原所有人為蕭氏脇涼，原即登記為二層房屋，一樓五坪六勺二才，二樓為五坪六勺二才，露台為二坪六合二勺五才。

於同年間面積轉以平方公尺登記，其主建物之總面積為三三．四六平方公尺，露台為八．六七平方公尺，構造為磚造。

嗣於六十七年間由蕭計力等人共同繼承後，於六十八年間由許重基拍賣取得等情，亦有臺北市建成地政事務所前開回函暨所附上開房屋之相關登記謄本、異動索引、複丈成果圖在卷可查（見原審卷二第一一０至一二０頁）。

⒋承前所述，在五十七年以前之房屋登記，無需取得合法證明文件，即可辦理登記，完成登記有其效力，得以建物登記謄本作為合法房屋認定之依據，被告奕士明並已依規定向其所屬長官簽請按上述專簽核定為合法建物，經其所屬長官核可在案，有該簽呈在卷可稽，已如前述（見他字三七七０號卷第十一至十二頁，原審卷一第三二０至三二一頁），是被告奕士明將許重基、楊榮福、顏迪煌等人所有之上開房屋均認定為合法建築物，予以補償，於法並無不合。

被告奕士明辯稱：許重基、楊榮福、顏迪煌等人所有之上開房屋均為合法建築物乙節，尚非無據。

㈢、核估拆遷戶楊榮福所有之上開○○街○○○號房屋之補償費乙節：⒈依被告所繪製之地上物拆遷平面圖及計算表所示，實際應拆除面積，加上依臺北市政府訂頒之上開拆遷補償辦法第十七條規定之加算面積結果，應予補償之面積，如附表二編號一所載。

因該建物目前已全部拆除並辦理滅失登記，是現場已無建物足供調查被告測繪之結果是否有錯誤，但本件既無證據證明被告測繪結果有何不實之情形，自以該圖為據。

是比對被告現場測繪應拆除範圍，仍在原始登記之範圍內，且無證據足以證明本件實際所拆遷之建築物中有違建存在，亦難認被告有將違章建築以合法重建價格計算補償費之圖利他人之犯行。

⒉至於公訴意旨以臺北市建成地政事務所於九十六年一月五日所繪製之現場成果圖（同上他字第三七七０號卷第一五三頁），認楊榮福所有之上開一０八號房屋一樓拆除面積僅為一０．四七平方公尺、二樓拆除面積為一五．五九平方公尺、三樓拆除面積為九．九九平方公尺、騎樓拆除面積為五．一三平方公尺乙節。

但該建物早已於九十七年八月七日辦理滅失勘查，是建成地政事務所複丈時，該建物已不存在，該所係以原建物之測量成果圖之位置圖，套疊地籍圖之逕為分割線後，用圖上量距法計算可能拆除面積。

因此，其計算難免有所誤差。

再者，如前所述，依上開拆遷補償辦法第十七條規定，計算補償費時，不僅應量測出實際應拆除之面積，並應依規定延伸一定之範圍作為加算面積，一併計算補償費。

是建成地政事務所上開計算方法，並未將此一加算面積顯示在複丈成果圖上。

且原審委請新工處依被告所繪製之「地上物拆遷平面圖」計算各層之加算面積，經該處計算結果，一樓（含騎樓）之加算面積約二五．三二平方公尺，二樓之加算面積有二九．二四平方公尺，三樓之加算面積約為二八．五二平方公尺，此有該處九十八年十一月五日北市工新配字第○○○○○○○○○○○號函暨所附之平面圖可按（見原審卷三第七七頁、第七九頁）。

是縱以建成地政事務所估算之拆除面積，若加上加算面積之結果，一樓應補償面積亦有三七．七九平方公尺、二樓則有四四．八三平方公尺、三樓則有三八．五一平方公尺，與被告所測繪之如附表二編號一所示之面積相差無幾。

故縱以建成地政事務所之上述套疊方式計算之面積，亦難認被告有何圖利之犯行。

公訴人僅以建成地政事務所上開套疊結果，認被告有溢算楊榮福之補償費，尚有誤會。

㈣、核估拆遷戶許重基所有之上開○○街○○○○○號房屋之補償費乙節：⒈依被告所繪製之地上物拆遷平面圖及計算表所示，實際應拆除面積即應補償之面積如附表二編號二所載。

因該建物目前亦已全部拆除並辦理滅失登記，故現場已無建物足供比對被告測繪之結果是否有誤，自難遽認被告此部分測繪結果有何不實之情形。

⒉該屋所有人許重基已年逾八十八歲，並患有失智症，無法到庭作證。

而證人即許重基之子楊榮福於原審審理時證稱：我九歲（證人楊榮福為民國六十年出生）時就住在一０八之一號，一開始是租的，後來是跟法院拍賣買的，該屋是磚造，住的時候就有增建部分，我父親買之後沒有額外增建，圍牆只有整修。

因颱風後，換上新的鐵皮屋頂，房屋均仍為原有房屋。

另外二樓也是因為颱風吹壞，用鐵皮封起來等語（見原審卷二第三六頁正反面、第四十頁）。

且觀諸現場拆除前之照片所示（見原審卷一第三四二頁）：一０八之一號確實為三樓之建築物，其中三樓部分只有極小的面積；

房屋外觀除紅色鐵皮屋頂較新外，其餘部分均極為老舊等情。

再參酌證人楊榮福於前述審理時所述，其在九歲時已居住該處，且均未另外增建等情，則其作證時已六十歲推估，約在五十一年前該屋即已呈現照片所示狀況，亦即在民國三十餘至四十年間，該增建部分已經存在。

而如前所述，該屋在日據時期已有門牌，且有人居住其內，並已辦理不動產保存登記，且無證據證明該增建部分係於三十五年十月一日後方有之；

亦無證據證明上開超過登記範圍之房屋，係七十七年八月一日以後所興建之違章建築物，則被告辯稱：許重基所有上開超過登記範圍之建築物，非不能補償之違章建築，故依上開臺北市政府訂頒之拆遷補償辦法之相關規定，將該戶全部視為合法建築物，並進而全部以合法建築物之重建單價計算其拆遷補償費，並無圖利許重基之犯行乙節，非不可採。

至於公訴意旨以登記謄本認定超過登記謄本之面積，均屬於七十七年八月一日以後所興建不能予以補償之違章建築，認定被告就超過登記面積部分核估補償費，係直接圖利許重基乙節，即有誤會。

㈤、核估拆遷戶顏迪煌等三人所共有之上開○○路○段○○○巷○○號房屋之補償費乙節：⒈依被告所繪製之地上物拆遷平面圖及計算表所示，實際應拆除面積即應補償之面積如附表二編號三所載。

該建物在完成本件拆遷至今，仍未向主管之臺北市建成地政事務所辦理部分滅失登記。

其登記情形為二層樓，主建物總面積為一九四．三八平方公尺，附屬建物騎樓部分為九．八九平方公尺。

而建成地政事務所於九十六年一月五日複丈結果為：一樓部分滅失六０．０三平方公尺，二樓滅失面積為六七．二七平方公尺，另騎樓滅失面積為七．二六平方公尺等情（同上他字第三七七０號卷第一五三頁）。

惟該複丈結果並未敘及三樓部分。

而顏迪煌等三人所共有之上開十七號房屋，係在日據時期已辦理保存登記，當時登記之建物即為磚造二層式房屋，一樓登記面積即為即約為八十七餘平方公尺（26.388÷0.3025= 87.2311），二樓登記面積約為九十八餘平方公尺（29.736÷0.3025 =98.3）。

但原所有人顏義昌在五十年間，即曾申請修建。

嗣於五十八年間，顏其欽再向臺北市工務局申請增建一八．七五平方公尺等情，有證人顏迪煌所提修建證、平面圖、修建房屋證明書、切結書、申請書等在卷可參（見原審卷一第二０六至二一一頁）。

是其三人所有之上開房屋經過二次合法申請修建之後，各樓層之面積顯均非只有登記之面積八七．三平方公尺及九七．一九平方公尺，足認該屋之登記資料確實與實際建物有不相符合之情形。

又觀諸拆除前現場照片所示（見原審卷一第三四三頁），顏迪煌等人所有之房屋，拆除前確實為三樓之磚造建築物等情，亦與登記資料只有二層，明顯不符，因此，不能以登記資料為計算之基準。

而現場建物已拆遷完畢，已無建物足供調查被告測繪之結果是否有誤。

既無證據認被告此部分測繪結果有何不實之情形，自應以該圖為據。

⒉有關該屋三樓增建之時間，證人顏迪煌（五十六歲）於九十八年九月二日在原審審理時證稱：該屋是加強磚造，一、二樓是日本時代的，三樓是我祖父時就這樣了等語（見原審卷三第三至七頁）。

有關日據時期一、二樓建築部分，自在民國三十五年之前，而有關其祖父增建三樓部分，證人並無法確切陳述該屋三樓增建之時點。

然觀諸現場拆遷前之照片顯示，該屋全棟外觀均極為老舊。

該屋在日據時期已有門牌，且有人居住其內，並已辦理不動產保存登記，而該三樓之增建面積（八十九餘平方公尺）未超過原始登記之一、二樓面積等情，且無證據證明該三樓增建部分係於三十五年十月一日後方有之，則不能推論被告明知該建築係三十五年十月一日以後所建。

⒊公訴意旨以：建成地政事務所所複丈認定滅失之面積及登記謄本，認定超過上開複丈結果所認定之已登記之滅失面積部分，即屬於七十七年八月一日以後所興建不能予以補償之違章建築，認定被告就超過登記面積部分核估補償費，係直接圖利顏迪煌等三人乙節。

按有關依系爭拆遷補償辦法第十七條規定，計算補償費時，不僅應量測出實際應拆除之面積，並應依規定延伸一定之範圍作為加算面積，一併計算補償費。

建成地政事務所上開測量結果，僅是計算房屋實際滅失之面積，並未將此一加算面積顯示在複丈成果圖上，因此，尚難逕以該複丈成果圖為計算之基準。

而原審委請新工處依被告所繪製之「地上物拆遷平面圖」計算各層之加算面積，經該處計算結果，一樓之加算面積約二六．四一平方公尺，二樓之加算面積有二四．四四平方公尺，三樓之加算面積約為二０．一六平方公尺等情，有該處九十八年十一月五日北市工新配字第○○○○○○○○○○○號函暨所附之平面圖可按（見原審卷三第七七至七八頁）。

縱以建成地政事務所複丈之成果圖觀之，上開房屋之一、二樓房屋剩餘深度最長部分，均只有一．七五公尺，而依上開規定，部分拆遷戶依系爭拆遷補償辦法第十七條規定，加強磚造三樓房，可延伸之加算深度為一．八公尺。

是顏迪煌等三人共有之上開房屋，雖係屬部分拆遷戶，但按上開規定加計加算面積後，無異是全屋均應計算補償費。

再者，如前所述，本件並無證據證明該三樓係在三十五年十月一日後所興建，亦無證據足認該三樓增建部分，係七十七年八月一日以後所增建之不應補償之違章建築，則被告辯稱：顏迪煌等三人所共有上開超過登記範圍之建築物，非屬不能補償之違章建築，故依臺北市政府訂頒之上開拆遷補償辦法之相關規定，將該戶全部視為合法建築物，並進而全部以合法建築物之重建單價計算其拆遷補償費，並無圖利顏迪煌等三人犯行等語，非不可採。

公訴意旨所指，依上開說明，尚有誤會。

㈥、上開三戶之拆遷獎勵金核發，符合臺北市政府規定：按「凡於期限內自行拆除者，發給合法建築物重建價格及違章建築物處理費百分之六十之拆遷獎勵金，逾期自行拆除者減半發給，逾期未拆由本府代為拆除者，不予發給」，臺北市政府訂頒之系爭拆遷補償部分第十二條第一項固定有明文。

惟臺北市政府工務局以上開規定實際上窒礙難行，且易生危險，經該局八十六年一月二十一日第八六三０次工程會報第三點第二項中即裁示：「依往例於房屋拆除或騰空點交鑰匙交出後併同發給六成拆遷獎勵金給予拆遷戶」等情，有新工處九十七年十二月二十九日北市工新配字第○○○○○○○○○○○號函復暨所附之八十六年一月二十四日北市工一字第○○○○○○○○○○函附卷可查（見原審卷一第二一九至二二一頁、第二二六至二二七頁）。

而本件許重基、楊榮福、顏迪煌等人所有之上開三戶房屋，均未在臺北市政府所訂定之最後拆除期限九十一年三月五日前自行拆除等情，此為被告所不爭執，並據證人陳章仁證述（見原審卷二第五六至六五頁）、黃維賢及楊盛添證述在案（見同上他字第三七七０號偵卷第一九二頁，第六二頁）。

惟上開房屋所有人在九十一年三月五日前已將房屋騰空，並依被告之建議委請聯強公司於期日前拆除等情，業據證人楊榮福、顏迪煌二人分別於原審證述在卷。

是許重基等拆遷戶，均已依上開工程會報之要求，騰空點交房屋供拆除，被告依上開工程會報裁示，核估其等各按拆遷補償費百分之六十計算之拆遷獎勵金，並依上開裁示內容，按其點收楊榮福等人騰空房屋之時間，在制式「拆除查報單」實拆日期欄內記載「九十一年三月五日」等情，符合實務之作法，則被告辯稱：主觀上並無明知為不實之事項而登載於其職務上所製作之「拆除查報單」之登載不實公文書之犯行，及有何故意違背規定，而圖利許重基等人不法利益之意圖等語，應屬可採。

㈦、至於公訴人所舉證人蔡銘鐘、王可正、陳章仁等之證詞，均係一般拆遷作業流程及本案簽認之過程等情，均不足以資為不利被告認定之依據。

九、查刑事訴訟採證據裁判原則，認定事實所憑之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，達到確信其為真實之程度者，始足當之；

倘其證明之程度，尚有合理之懷疑存在時，仍不能據為被告有罪之認定。

又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項亦定有明文。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。

本件公訴人所提之諸項證據，依上開說明仍有合理之懷疑存在，尚不足以證明被告奕士明對一樂園公司之建物材質有登載不實之情形，及將一樂園公司屬違章擴建部分改以合法建物計算補償，憑此圖利一樂園公司；

亦不足認被告奕士明明知許重基所有上開超過登記範圍之建築物，楊榮福、顏迪煌等人所有超過其滅失及登記範圍之建築物，均屬不能補償之違章建築，而故意違反臺北市政府訂頒之拆遷補償辦法之相關規定，將各該戶測繪面積全部視為合法建築物，並進而全部以合法建築物之重建單價計算其拆遷補償費及拆遷獎勵金，以圖利許重基、楊榮福、顏迪煌（含共有人）等人，並故為不實搬遷資料之登載。

此外，復查無其他積極確切證據足以證明被告奕士明涉犯有公訴人所指訴上開圖利罪與行使登載不實公文書罪等犯行，依首揭法條規定及判例意旨，自應為被告奕士明無罪之判決。

原審未查，遽就被告奕士明行使登載不實公文書執以圖利一樂園公司部分為有罪判決（其餘部分則不另為無罪諭知），依上開說明自有違誤。

檢察官不服原判決，就不另無罪諭知部分上訴指：本件並無任何證據可證明被告之科長陳昌仁曾至現場並做出合法建物之裁決，而相關證人審理中關於此部分之證詞，至多僅係就一般行政流程所為之證述，並非其親身見聞，尚難採信；

觀諸上開拆遷戶多有增建，顯難逕以認定其全部均為合法建物，原判決就被告奕士明被訴圖利許重基、楊榮福、顏迪煌、顏迪誠、顏迪賢等人部分全部以合法建物計算補償費，難認無圖利之嫌，認事用法不當云云。

惟檢察官前述上訴部分，因並無積極證據足以證明被告奕士明確有如起訴書所指稱刑法第二百十六條、第二百十三條行使職務上登載不實公文書，與貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利許重基、楊榮福、顏迪煌、顏迪誠、顏迪賢等犯行；

且檢察官前揭上訴不足採之理由，均已如本判決理由八各點所述，是檢察官此部分之上訴經核並無理由。

又被告奕士明否認犯行，上訴指摘原判決論罪科刑不當，依前揭各節說明為有理由。

綜上，原判決有上開可議之處，自無可維持，應由本院撤銷，另為被告奕士明無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。

本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 6 月 16 日
刑事第九庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 劉方慈
法 官 陳明偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 于 誠
中 華 民 國 105 年 6 月 23 日

附表一：本案系爭4戶房屋之登記面積明細表
┌─┬──────┬────────┬────────┬────────┐
│編│所有人      │門牌            │ 用途           │ 登記面積       │
│號│            │                │                │（單位平方公尺）│
├─┼──────┼────────┼────────┼────────┤
│1 │楊榮福      │三水街108號     │1樓             │77.48           │
│  │            │                ├────────┼────────┤
│  │            │                │2樓             │87.23           │
│  │            │                ├────────┼────────┤
│  │            │                │3樓             │42.06           │
│  │            │                ├────────┼────────┤
│  │            │                │騎樓            │9.75            │
├─┼──────┼────────┼────────┼────────┤
│2 │許重基      │三水街108-1     │1樓             │16.73           │
│  │            │                ├────────┼────────┤
│  │            │                │2樓             │16.73           │
│  │            │                ├────────┼────────┤
│  │            │                │露台            │8.67            │
├─┼──────┼────────┼────────┼────────┤
│3 │顏迪煌、顏迪│西園路1段212巷17│1樓             │87.3（另1樓合法 │
│  │誠、顏迪賢  │號              │                │增建18.73）     │
│  │            │                ├────────┼────────┤
│  │            │                │2樓             │97.19           │
│  │            │                ├────────┼────────┤
│  │            │                │騎樓            │9.89            │
├─┼──────┼────────┼────────┼────────┤
│4 │一樂園股份有│廣州街196號     │1樓             │35.54           │
│  │限公司      │                │                │                │
└─┴──────┴────────┴────────┴────────┘

附表二：被告現場測繪之面積與核發重建價格及拆遷獎勵金明細 表
┌─┬───┬───┬───┬────┬────┬────┬────┬────┬────┐
│編│所有人│門牌  │ 用途 │實測面積│重價單價│重建價格│重建價格│限期拆遷│合計（新│
│號│      │      │      │（單位平│（新臺幣│（新臺幣│合計（新│獎勵金（│臺幣元）│
│  │      │      │      │方公尺）│元）    │元）    │臺幣元）│新臺幣元│        │
│  │      │      │      │        │        │        │        │）      │        │
├─┼───┼───┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│1 │楊榮福│三水街│1樓   │39.93   │13878   │554149  │0000000 │0000000 │0000000 │
│  │      │108號 ├───┼────┼────┼────┤        │        │        │
│  │      │      │2樓   │47.76   │13524   │645906  │        │        │        │
│  │      │      ├───┼────┼────┼────┤        │        │        │
│  │      │      │3樓   │47.76   │13701   │654360  │        │        │        │
│  │      │      ├───┼────┼────┼────┤        │        │        │
│  │      │      │騎樓  │3.91    │6939    │27131   │        │        │        │
├─┼───┼───┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│2 │許重基│三水街│1樓   │58.21   │12720   │739722  │0000000 │664646  │0000000 │
│  │      │108-1 ├───┼────┼────┼────┤        │        │        │
│  │      │號    │2樓   │25.08   │12630   │318231  │        │        │        │
│  │      │      ├───┼────┼────┼────┤        │        │        │
│  │      │      │3樓   │3       │12630   │37890   │        │        │        │
│  │      │      ├───┼────┼────┼────┤        │        │        │
│  │      │      │棚    │11.13   │668     │7429    │        │        │        │
│  │      │      ├───┼────┼────┼────┤        │        │        │
│  │      │      │女兒牆│7.6     │460     │3496    │        │        │        │
│  │      │      ├───┼────┼────┼────┤        │        │        │
│  │      │      │花台  │2.12    │460     │975     │        │        │        │
├─┼───┼───┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│3 │顏迪煌│西園路│1樓   │127.18  │13701   │0000000 │0000000 │0000000 │0000000 │
│  │顏迪誠│1段212├───┼────┼────┼────┤        │        │        │
│  │顏迪賢│巷17號│2樓   │102.15  │13701   │0000000 │        │        │        │
│  │      │      ├───┼────┼────┼────┤        │        │        │
│  │      │      │3樓   │89.41   │12810   │0000000 │        │        │        │
│  │      │      ├───┼────┼────┼────┤        │        │        │
│  │      │      │陽台  │5.06    │6315    │31954   │        │        │        │
│  │      │      ├───┼────┼────┼────┤        │        │        │
│  │      │      │屋簷  │2.95    │6585    │19426   │        │        │        │
│  │      │      ├───┼────┼────┼────┤        │        │        │
│  │      │      │棚    │31.67   │668     │21140   │        │        │        │
├─┼───┼───┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│4 │一樂園│廣州街│1樓   │148.36  │12810   │0000000 │0000000 │0000000 │0000000 │
│  │股份有│196號 ├───┼────┼────┼────┤        │        │        │
│  │限公司│      │騎樓  │29.31   │6495    │190368  │        │        │        │
│  │      │      ├───┼────┼────┼────┤        │        │        │
│  │      │      │棚    │33.6    │668     │22428   │        │        │        │
└─┴───┴───┴───┴────┴────┴────┴────┴────┴────┘

附表三：一樂園公司之拆遷處理費與拆遷獎勵金
┌─┬───┬───┬───┬────┬────┬────┬────┬────┐
│編│所有人│門牌  │建物種│應予補償│拆遷處理│拆遷處理│拆遷處理│限期拆遷│
│號│      │      │類    │之面積（│費之計算│費（新臺│費合計（│獎勵金（│
│  │      │      │      │單位平方│單價（新│幣元）  │新臺幣元│新臺幣元│
│  │      │      │      │公尺）  │臺幣元）│        │）      │）      │
│  │      │      │      │        │        │        │        │        │
├─┼───┼───┼───┼────┼────┼────┼────┼────┤
│1 │一樂園│廣州街│賣場、│148.36  │6405    │950246  │0000000 │639932  │
│  │股份有│196號 │倉庫  │        │        │        │        │        │
│  │限公司│      │      │        │        │        │        │        │
│  │      │      ├───┼────┼────┼────┤        │        │
│  │      │      │騎樓  │29.31   │3203    │93879   │        │        │
│  │      │      │      │        │        │        │        │        │
│  │      │      ├───┼────┼────┼────┤        │        │
│  │      │      │棚    │33.6    │668     │22428   │        │        │
└─┴───┴───┴───┴────┴────┴────┴────┴────┘

附表四：
┌────┬────┬────┬────┬────┬────┬────┬────┬────┬────┐
│所有人  │房屋現址│用途    │登記實拆│重建單價│重建價格│重建價格│限期拆除│應發補償│備註    │
│        │        │        │面積    │（元）  │（元）  │合計（元│獎勵金（│費（元）│        │
│        │        │        │        │        │        │）      │元）    │        │        │
│        │        │        │        │        │        │        │        │        │        │
├────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│一樂園股│廣州街  │1F      │0 （35. │0       │0       │0       │0       │0       │        │
│份有限公│196號   │        │24）    │        │        │        │        │        │        │
│司      │        │        │        │        │        │        │        │        │        │
│        │        │        │        │        │        │        │        │        │        │
│        │        │        │        │        │        │        │        │        │        │
│        │        │        │        │        │        │        │        │        │        │
│        │        │        │        │        │        │        │        │        │        │
│        │        │        │        │        │        │        │        │        │        │
│        │        │        │        │        │        │        │        │        │        │
│        │        │        │        │        │        │        │        │        │        │
│        │        │        │        │        │        │        │        │        │        │
│        │        │        │        │        │        │        │        │        │        │
│        │        │        │        │        │        │        │        │        │        │
│        │        │        │        │        │        │        │        │        │        │
│        │        │        │        │        │        │        │        │        │        │
│        │        │        │        │        │        │        │        │        │        │
│        │        │        │        │        │        │        │        │        │        │
│        │        │        │        │        │        │        │        │        │        │
├────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│楊榮福  │三水街  │1樓     │10.47 （│13,878  │145,303 │528,612 │0       │528,612 │地上物由│
│        │108     │        │77.48） │        │        │        │        │        │市府工程│
│        │        ├────┼────┼────┼────┤        │        │        │承包商代│
│        │        │2樓     │15.59 （│13,524  │210,839 │        │        │        │拆      │
│        │        │        │87.23   │        │        │        │        │        │        │
│        │        ├────┼────┼────┼────┤        │        │        │        │
│        │        │3樓     │9.99（  │13,701  │136,873 │        │        │        │        │
│        │        │        │42.06 ）│        │        │        │        │        │        │
│        │        ├────┼────┼────┼────┤        │        │        │        │
│        │        │騎樓    │5.13（  │6,939   │35,597  │        │        │        │        │
│        │        │        │9.75 ） │        │        │        │        │        │        │
├────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│許重基  │三水街  │1樓     │16.73 （│12,720  │212,806 │484,267 │0       │484,267 │地上物由│
│        │108-1號 │        │16.73） │        │        │        │        │        │市府工程│
│        │        ├────┼────┼────┼────┤        │        │        │承包商代│
│        │        │2樓     │16.73 （│12,630  │211,300 │        │        │        │拆      │
│        │        │        │16.73） │        │        │        │        │        │        │
│        │        ├────┼────┼────┼────┤        │        │        │        │
│        │        │露台    │8.67（  │6,939   │60,161  │        │        │        │        │
│        │        │        │8.67 ） │        │        │        │        │        │        │
├────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│顏迪煌等│西園路1 │1樓     │60.03 （│13,701  │822,471 │1,794,51│0       │1,794,51│地上物由│
│三人    │段212巷 │        │87.30） │        │        │4       │        │4       │市府工程│
│        │17號    ├────┼────┼────┼────┤        │        │        │承包商代│
│        │        │2樓     │67.27 （│13,701  │921,666 │        │        │        │拆      │
│        │        │        │97.19） │        │        │        │        │        │        │
│        │        ├────┼────┼────┼────┤        │        │        │        │
│        │        │騎樓    │7.26（  │6,939   │50,377  │        │        │        │        │
│        │        │        │9.89 ） │        │        │        │        │        │        │
├────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│        │        │        │（）為登│        │        │2,807,39│0       │2,807,39│        │
│        │        │        │記面積  │        │        │3       │        │3       │        │
└────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┘