臺灣高等法院刑事-TPHM,103,聲再,101,20140521,1

臺灣高等法院刑事裁定 103年度聲再字第101號
再審聲請人
即受判決人 陳居德
選任辯護人 張勝傑律師
羅明通律師
上列再審聲請人因違反證券交易法等案件，對於本院98年度金上更㈠字第1 號，中華民國102 年1 月10日第二審確定判決（原審案號：臺灣臺北地方法院92年度訴字第2128號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第5213號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。

理 由

一、再審聲請意旨略以：㈠再審聲請人即受判決人陳居德（下簡稱再審聲請人）所有之彰化商業銀行東台北分行0000000000支票存款帳戶於民國（下同）88年12月至89年8 月間之支票存款往來對帳單，以及合作金庫銀行永和分行0000000000000 存款帳戶交易明細表，該二帳戶進出情形顯示：再審聲請人當時帳戶每月存入之金額均達新台幣（下同）6,000 萬元以上，其於88年12月2日兌換民興國際開發股份有限公司（下稱民興公司）所開立原擬用於洽購土地而交付再審聲請人保管之6,000 萬元支票，僅係將該款項併入再審聲請人之資金池中以便於保管，蓋該支票所表彰之金錢乃融通物，民興公司將該筆金額支付再審聲請人保管並未指定原以保管支票之方式為之，再審聲請人僅須於民興公司須使用該筆款項支付土地款時自其資金池中提領等額之款項用以支付即可，以免支票遺失之風險，此亦符合社會日常生活之經驗法則，而由上開二帳戶所顯示再審聲請人每月存入款項之金額可知，再審聲請人縱將民興公司所交付保管之支票兌現使用，惟其帳戶內隨時進出之款項仍足支付民興公司開立支票所擬使用之用途，此一證據自足推翻原確定判決認定再審聲請人有侵占行為及侵占之不法意圖及故意。

㈡再審聲請人出售僑泰建設股份有限公司（下稱僑泰公司）股票而於89年4 月及同年8 月間繳交證券交易稅之稅單二份，此二份稅單顯示再審聲請人於89年4 月間及89年8 月間出售僑泰公司股票予第三人士新開發股份有限公司等人之價格均為每股20元，足以證明再審聲請人於89年9 月6 日主動提供300 萬股僑泰公司投資時之市場行情確為每股20元，總價值達6,000 萬元，再審聲請人既於無人就該筆款項提出質疑之前，主動提供等值之僑泰公司股票設定質權予民興公司，足見再審聲請人自始無易持有為所有之侵占故意。

㈢民興公司89年年報第33頁載明該公司之營建用地包括新店青潭段土地，同年報第34頁復載明：「八十九年十二月本公司購買座落於新店市青潭段之營建用地總面積10,108平方公尺，總價63,000千元，截至八十九年十二月三十一日止，上述款項均已付訖並已完成過戶，帳列營建用地」，該年報並經民興公司監察人洪嘉昇審核簽認在案，上開新證據足以證明民興公司監察人對於再審聲請人代表民興公司購買系爭20筆土地之應有部分並以原先交付再審聲請人保管之6,000 萬元抵付價款乙事並無異議。

此外，民興公司90年6月29日之股東常會議事錄顯示，該次股東常會承認事項第一案經主席徵詢全體股東無異議照案承認民興公司89年度會計決算表冊。

又民興公司99年股東常會議事錄之報告事項第三案三、亦載明：「…本公司八十八年間支出之六千萬元斡旋金雖曾經董事長暫時借用，惟借用期間董事長曾經提供等值之僑泰建設股份有限公司股票300萬股辦理質押擔保，其後於本公司購買新店市青潭段土地時已收回該筆借款」等語，到場股東就此事亦無任何異議，足見民興公司之股東就上開再審聲請人保管之6,000萬元用於購買系爭20筆土地乙事全無異議。

而原確定判決認定再審聲請人違反修正前證券交易法第171條第2款之罪，及向民興公司借用系爭6,000萬元不符公司法第213條應由監察人代表公司之規定，其認定事實顯有錯誤。

㈣由僑泰公司88年12月間增資時參與增資者之名單觀之，再審聲請人並未列名其上，足證再審聲請人並無為繳納個人投資僑泰公司增資款之動機而侵占民興公司款項之情形。

㈤系爭20筆土地89年7 月至94年1 月之公告現值整理表及公告現值查詢資料顯示：系爭20筆土地於89年7 月至94年1 月間之土地公告現值，每一筆均無調高之情形，其中部分土地甚至有調低之情形，足見系爭20筆土地於89年之市價與94年相當，甚至高於94年之市價，原確定判決既肯認系爭20筆土地於民興公司94年1 月12日出售予王光祥時其價格為6,600 萬元，且經證人王光祥到庭證述明確，惟卻未審酌系爭20筆土地公告現值之變化情形已足證明系爭20筆土地於89年12月間民興公司買受時即有6,600 萬元之價值，即逕自認定89年12月間系爭土地之價值僅有3,100 萬元，並認定民興公司受有損害，亦顯有認定事實錯誤。

實則，民興公司買受該20筆土地又未實際支付任何金額，而係以於88年12月間交付再審聲請人保管6,000 萬元支票抵付，民興公司自未受到任何損害；

抑有進者，再審聲請人於89年9月6日將價值達6,000 萬元之僑泰公司股票設質予民興公司及89年12月間以民興公司對再審聲請人之債權6,000 萬元抵付土地價款，當時並無人調查或質疑再審聲請人未返還6,000 萬元乙事，再審聲請人即主動提供僑泰公司股票設質且迄未取回並移轉系爭20筆土地予民興公司，以確保民興公司之債權，足見再審聲請人自始即無侵占民興公司6,000萬元款項之不法意圖及犯罪故意。

㈥綜上所述，本件確有上開確實之新證據及原確定判決漏未審酌之重要證據，就形式上觀察，足以動搖原確定判決，或使再審聲請人應獲輕於原確定判決之刑，爰依法提起再審併請求停止刑罰之執行云云。

二、按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，固為刑事訴訟法第420條第1項第6款所明定。

惟所謂「發見確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限，故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院85年度臺抗字第308 號、93年度臺抗字第98號判決意旨參照）。

三、經查：㈠本件本院上開原確定判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍依修正前刑法牽連犯之規定，從一重論處再審聲請人已依證券交易法發行有價證券公司之董事，以直接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害罪刑（牽連犯93年4月28日修正前證券交易法第171條第2款之直接使公司受損罪及刑法第336條第2項之業務侵占罪。

經適用刑事妥速審判法第7條規定減輕其刑後，處有期徒刑1年8月），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。

並經最高法院於103年2月20日以103年度臺上字第518號判決敘明「再審聲請人上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係重執其在原審之辯解各詞及其個人主觀意見，就原審採證認事之適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，俱非上訴第三審之適法理由；

又上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於直接使公司受損部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

對於牽連所犯之刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪名部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列之案件，此部分既經第二審判決，依法不得上訴於第三審法院，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判；

上訴人對原判決關於業務侵占部分之上訴亦不合法，併予駁回。」

等語，而駁回其上訴確定在案，亦有上開最高法院刑事判決1份在卷可佐。

㈡上開聲請意旨一、㈠及㈡所指，再審聲請人雖提出再證3 號之支票存款往來對帳單、再證4 號之存款帳戶交易明細表及再證5 號之89年4 月及同年8 月間繳交證券交易稅之稅單二份，主張伊無侵占之不法意圖與故意云云。

然於本院原確定判決理由欄中，業已詳述再審聲請人當時資力狀況是否足以支付其個人投資僑泰公司之增資款，核與再審聲請人是否涉有本件侵占民興公司上揭6,000 萬元支票作為個人繳納僑泰公司增資款用犯行無涉。

被告矢口否認伊有侵占不法意圖與故意之犯行，然此為本院原確定判決所不採，並已詳述其捨棄不採之理由，聲請人置原確定判決之明白論斷於不顧，仍持原確定判決已說明理由而捨棄不採之陳詞再為爭執，難謂已符合上開聲請再審之要件，且該等資料亦均無法證明再審聲請人並無侵占之故意與意圖，是均核無顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名「顯然性」之要件，自非刑事訴訟法第420條第1項第6款之新事證。

㈢上開聲請意旨一、㈢所指，再審聲請人雖提出再證6 號之民興公司89年年報，主張該年報經民興公司監察人審核簽認在案，且提出再證10號之民興公司99年股東常會議事錄，主張該公司股東就上開再審聲請人保管之6,000 萬元用於購買系爭20筆土地乙事全無異議云云。

然侵占罪係即成犯，凡對於自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即構成犯罪，再審聲請人為侵占之不法犯行時，即已將該民興公司所有之6,000 萬元置於其實力支配之下，至民興公司之監察人事後簽認該年年報與否，要無礙侵占罪行之認定，且再審聲請人既擅將保管之6,000 萬元用以繳納僑泰公司增資款，縱事後民興公司股東會事後承認，對於再審聲請人已遂行之侵占犯行亦不生影響，矧觀前開民興公司99年股東常會議事錄四、承認事項部分，亦無照案通過報告事項第三案之記載可供審認。

該等證據資料，核無顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名「顯然性」之要件，自非刑事訴訟法第420條第1項第6款所定之新證據。

㈣上開聲請意旨一、㈣所指，再審聲請人雖提出再證8 號之僑泰公司88年12月間增資時參與增資者名單，主張伊並未列名其上，無為繳納個人投資僑泰公司增資款之動機而侵占民興公司款項云云。

然原確定判決就前開事實之認定，業據原確定判決於理由欄中一一論述綦詳，且衡諸再審聲請人於本案中曾辯稱：伊當時資力無虞，伊只是暫時借用民興公司款項繳納僑泰公司增資款，且其後亦將股票質押民興公司（見原判決第11頁）等語，再審聲請人已自承於88年12月間確有繳納僑泰公司增資款之事實，因此上開證據資料，核無顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」，且再審聲請人提出之上開增資者名單，其證據之本身在客觀上之真實性如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，亦與確實新證據之「確實」含義不符，自非刑事訴訟法第420條第1項第6款之新事證。

㈤上開聲請意旨一、㈤，再審聲請人雖提出再證9 號之系爭20筆土地89年7 月至94年1 月之公告現值整理表及公告現值查詢資料，主張該系爭20筆土地於89年12月間民興公司買受時即有6,600 萬元之價值云云。

然土地公告現值不同於市場實際交易價格，為週知社會現象，而市場實際交易價格亦非以土地公告現值為依據，且再審聲請人未返還6,000 萬元乙節，斯時縱無人調查或質疑，惟至多僅能說明再審聲請人上開犯行尚未遭他人察覺，仍無礙侵占罪刑之成立。

上開證據資料核不具備顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名「顯然性」之要件，自非刑事訴訟法第420條第1項第6款所定之新證據。

㈥至再審聲請人於103年4月18日所提出之刑事聲請再審補充理由（二）狀之聲請意旨五、之部分，再審聲請人主張原確定判決應比照他案為開始再審之裁定云云。

惟查，再審聲請人所附之本院臺中分院102年度聲再字第71號等刑事裁定影本為與本案無關之他案裁定，各案情節本有不同，尚難比附援引，是再審聲請人援引他案資為本件亦得以同一原因聲請再審之論據，與刑事訴訟法第420條第1項各款之再審事由，無一相符，而非合法之再審理由；

而上開聲請再審補充理由（二）狀之聲請意旨二、至四、所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係重執其在原確定判決之辯解各詞及其主觀意見，就原確定判決採證認事之適法職權行使及已明白論斷之事項，再為事實上爭執，俱非提起再審之適法理由。

㈦末按，經第二審確定之有罪判決，就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，依刑事訴訟法第421條之規定，固得為受判決人之利益聲請再審，惟所謂「漏未審酌」，乃指第二審判決前已發現而提出之證據，未予審酌而言，如證據業經法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則為取捨，據以認定事實後，而被捨棄，且於判決內敘明捨棄之理由者，即非漏未審酌（最高法院99年度臺抗字第802 號裁定參照）。

經查，再審聲請人提出之再證3 號至再證8 號，均非原確定判決宣判前已發現而提出之證據，此節亦為再審聲請人於刑事再審聲請狀所自承，依上開說明，自難認符合前述漏未審酌之要件，本件再審聲請所憑之事由，核與刑事訴訟法第421條之規定不符，併此敘明。

四、綜上所述，本件聲請意旨各項論述及所提之證據，均核與刑事訴訟法第420條第1項第6款、第421條之規定不符，揆諸前揭說明，本件再審及停止刑罰執行之聲請，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟
法 官 許永煌
法 官 童有德
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 程欣怡
中 華 民 國 103 年 5 月 22 日