臺灣高等法院刑事-TPHM,103,聲再,175,20140508,1

臺灣高等法院刑事裁定 103年度聲再字第175號
再審聲請人
即受判決人 凌鳳琴
上列再審聲請人因偽造文書案件，對於本院101年度上易字第2654號，中華民國101年12月19日第二審確定判決（第一審案號：臺灣臺北地方法院101年度易字第614號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第7074號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、按有罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審︰一、原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者。

二、原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。

三、受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。

四、原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者。

五、參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。

六、因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。

前項第1款至第3款及第5款情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審，刑事訴訟法第420條定有明文。

所謂「發見確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限，故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院85年度臺抗字第308號、93年度臺抗字第98號判決意旨參照）。

又按，法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第434條第1項亦定有明文。

二、再審聲請人即受判決人凌鳳琴（下稱聲請人）聲請再審意旨略以：本院101年度上易字第2654號確定判決（下稱原確定判決）及臺灣臺北地方法院（下稱第一審法院）101年度易字第614號判決，俱以聲請人「利用不知情之周姓代書」於民國96年11月1日至臺北市中山地政事務所，以虛偽之買賣為登記原因，將聲請人所有坐落在臺北市○○區○○段000地號土地與其上建物臺北市○○區○○段0000○號即門牌號碼臺北市○○區○○路0段00號3樓房屋（下稱系爭房地）之所有權移轉登記予歐曜賢，使地政事務所承辦公務員將虛偽之不實事項，登載於職務上所掌管之公文書即土地登記簿與建物登記簿，足以生損害於地政機關對土地登記之管理，而判定聲請人有罪確定。

惟查，依卷內第一審法院向中山地政事務所調取之本案土地登記申請書，承辦代書係「周世雄」，有其出生別、身分證字號及地址，而關於聲請人與歐曜賢間信託之讓與擔保民事法律關係，全由收受報酬之周世雄代書處理，全案要繳多少規費、稅捐、程序如何辦好，聲請人非專業代書，根本不知道周世雄代書之分析及做法有無違法之處，聲請人確實無違法性之認識及期待可能性，故欠缺犯罪故意，不應成立犯罪。

第一審法院及本院未依刑事訴訟法第163條第2項規定，依職權傳喚足以撼動有罪判決基礎之證人周世雄代書，到庭接受交互詰問，發掘全案真相，且在未有積極證據之下，反而主動臆測周世雄代書不知情，全部是受非專業代書之聲請人利用，但周世雄代書屬「大通土地登記專業代理人事務所」代書，豈有輕易受人利用之可能，依「疑則從乎被告利益」原則，顯見此有利之新證據具有動搖原判決可能性，是以，本件聲請再審符合刑事訴松法第420條第1項第6款要件。

又依最高法院70年台上字第104號民事判例所示，信託之讓與擔保乃合法之民事法律行為。

而前司法院副院長即大法官謝在全著「民法物權論（下）」，亦指出讓與擔保契約之訂立，大抵以買賣契約方式為之。

則周世雄代書於本件土地登記申請書中之「所有權移轉登記」一列，勾選登記原因為「買賣」，乃合法行為，且屬專業代書之通念，換言之，周世雄代書並無違法性認識，則委託人即聲請人與歐曜賢當然更無違法性認識與犯罪故意。

聲請人與歐曜賢之行為，於客觀上，並無使公務員於職務上所掌公文書登載不實而生損害於地政機關管理不動產交易資料之正確性，於主觀上，更無違法性之認識與故意，聲請人因發現確實之新證據，足認應受無罪之判決，請裁定准予再審云云。

三、經查：

（一）原確定判決以聲請人及同案被告歐曜賢之供述、系爭房地之建物登記第二類謄本及異動索引、中山地政事務所101年6月18日北市中地資字第00000000000號函附土地登記申請書、契約書、土地及建物所有權狀、契稅及土地增值稅繳納收據、國民身分證影本、房屋稅單、中山地政事務所101年8月1日北市中地登字第00000000000號函附異動索引表、土地建物異動清冊、土地與建物登記公務用謄本（部分）、聲請人提出之台新銀行房屋貸款申請書等為據，並調取聲請人及歐曜賢之91年至93年全國財產稅總歸戶財產查詢清單與94年至96年間之稅務電子閘門財產所得調件明細表為憑，認定聲請人及歐曜賢2人確無移轉系爭房地所有權之真意，2人亦無借貸關係存在，竟仍利用不知情之代書，以買賣為登記原因，向中山地政事務所辦理系爭房地之所有權移轉登記，自有以明知為不實之事項，使承辦之公務員登載在其職務上所掌之公文書之犯意，核聲請人所為，係犯刑法第214條使公務員登載不實罪，業於理由欄內詳述其取捨證據及論斷之基礎，並未違反經驗法則或論理法則。

（二）次查，原確定判決已於理由欄貳、二，詳細說明聲請人所辯其與歐曜賢有借貸關係乃屬虛詞之理由（詳見原確定判決第4至6頁），聲請人明知其與歐曜賢並無買賣關係，亦無因借貸產生之讓與擔保關係，仍委託代書辦理系爭房地之所有權移轉登記，聲請人自有明知為不實之事項，而使承辦之公務員登載在其職務上所掌公文書之犯意。

再者，證人即代書周世雄為第一審判決前即已存在，難認為法院、聲請人所不知，自不具有「嶄新性」，且證據本身形式上觀察，亦非顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，亦欠缺「顯然性」，自非屬得聲請再審之確實新證據。

四、綜上，聲請人聲請再審，並未提出於事實審法院判決前業已存在，而為法院、當事人所不知，至其後始行發現，且足以動搖原確定判決之確實新證據，是其聲請再審要與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定要件不符，揆諸前揭說明，自難認為有再審之理由，本件再審之聲請應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 103 年 5 月 8 日
刑事第十六庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰
法 官 彭政章
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 謝文傑
中 華 民 國 103 年 5 月 8 日