臺灣高等法院刑事-TPHM,103,金上重訴,19,20160630,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度金上重訴字第19號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陸駿誠（原名陸百新）
選任辯護人 許華雄律師
上 訴 人
即 被 告 游軫祺
指定辯護人 本院公設辯護人 戴遐齡
上 訴 人
即 被 告 朱蒂
選任辯護人 林恩宇律師
上 訴 人
即 被 告 余永甯
選任辯護人 鄭志政律師
黃柏彰律師
上 訴 人
即 被 告 楊蓁蓁
選任辯護人 賴俊睿律師
上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服臺灣臺北地方法院101年度金重訴字第5號、101年度金訴字第30號、102年度金訴字第25號，中華民國103年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第13397號、第17481號；
追加起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第12433號、第12434號，臺灣新竹地方法院檢察署102年度偵字第2673號；
移送併辦案號如附件併案A-AA、併案1、9對照表所載），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於陸駿誠、游軫祺、朱蒂、余永甯、楊蓁蓁部分撤銷。

陸駿誠法人之行為負責人，共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑拾參年陸月。

游軫祺法人之行為負責人，共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑拾年陸月。

朱蒂法人之行為負責人，共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑玖年陸月。

余永甯與法人之行為負責人，共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑陸年拾月。

楊蓁蓁與法人之行為負責人，共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑貳年。

事 實

一、陸駿誠及游軫祺均明知非依銀行法組織登記之銀行，不得經營收受存款業務，亦不得藉收受投資或其他名義，向不特定多數人為收受、吸收款項或資金，並約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬，而經營相當於銀行收受存款業務之行為，猶自民國96年底某日起至99年11月8日前之期間，基於違反前述不得經營相當於銀行收受存款業務之犯意聯絡，共同對外以資產活化為名，招攬而來如附表一所示之不特定多數投資人，告以得以自有資金或向銀行申辦不動產抵押貸款或信用貸款取得資金，再將款項交給陸駿誠投資不動產買賣賺取高額獲利，陸駿誠除會為投資人負擔銀行貸款本息外，投資期間，更會按月支付投資人如附表一所示與投資本金顯不相當之報酬，期滿則保證領回本金，而此方式共同向附表一所示之不特定多數投資人吸收資金，金額共計新臺幣（下同）1億7,257萬3,500元。

二、陸駿誠及游軫祺為擴大吸金效果，乃賡續前揭違法吸金之犯意，另邀集朱蒂共同參與，要以其為負責人之址設臺北市○○區○○○路○段00號5樓之1之青鑫國際開發股份有限公司（下稱青鑫公司）名義對外招攬投資人，朱蒂明知此等經營相當於銀行收受存款業務行為，屬違反銀行法違法吸金之情，竟仍應允之，而與之基於共同的犯意聯絡，於99年11月8日，經由青鑫公司股東會及董事會之選任程序，由朱蒂擔任青鑫公司董事長，陸駿誠擔任董事及總經理，游軫祺則擔任董事及副總經理，合稱「青鑫鐵三角」，陸駿誠其後即邀集余永甯、楊蓁蓁加入青鑫公司，負責領導業務團隊以進行招攬投資，余永甯並擔任投資講座，余永甯、楊蓁蓁均明知此等違法吸金之情，竟仍應允之，而基於共同的犯意聯絡，渠等遂以上開行為分擔方式，以青鑫公司名義，對外為資產活化投資專案，招攬附表二所示不特定多數投資人，告以得以自有資金或向銀行申辦不動產抵押貸款或信用貸款取得資金，再將款項交給陸駿誠投資不動產買賣事業賺取高額獲利，青鑫公司會為投資人負擔貸款利息外，投資期間，陸駿誠更會按月支付投資人如附表二所示與投資本金顯不相當之報酬，期滿則保證領回本金，而共同向附表二所示之不特定多數投資人吸收資金，金額共計1億1,445萬6,400元。

於100年4月間，林翁焜（已死亡，另行審結）明知上開以青鑫公司名義違法吸金情事，竟仍應邀加入青鑫公司，而與陸駿誠、游軫祺、朱蒂、余永甯、楊蓁蓁等人基於共同犯意聯絡，在新竹地區設立青鑫公司辦公室並擔任業務主任，同以前揭青鑫公司資產活化投資專案，招攬附表三所示不特定多數投資人，告以得以自有資金或向銀行申辦不動產抵押貸款或信用貸款取得資金，再將款項交給陸駿誠投資不動產買賣事業賺取高額獲利，青鑫公司會為投資人負擔貸款利息外，投資期間，陸駿誠更會按月支付投資人如附表三所示與投資本金顯不相當之報酬，期滿則保證領回本金，而共同向附表三所示之不特定多數投資人吸收資金，金額共計1億3,408萬1,000元（林翁焜死亡，另由本院為不受理判決）。

三、案經法務部調查局臺北市調查處移送及臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉後偵查起訴及追加起訴，又經林勝烽告發及新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後追加起訴，以及臺灣臺北地方法院檢察署檢察官、臺灣新竹地方法院檢察署檢察官、臺灣新北地方法院檢察署檢察官、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官、臺灣臺東地方法院檢察署檢察官、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官移送併辦（併辦部分如附件對照表及附表一至三起訴書編號欄所載）。

理 由

一、證據能力部分：以下列援引為本件犯罪事實之證據，就被告所為不利於己的陳述，被告並未爭執其等陳述之任意性（見本院卷㈤第149頁反面至153頁），且又有其他事證足以補強此等陳述確屬真實可信，自有證據能力。

下列援引投資人與共犯楊蓁蓁等於原審審理時的陳述，是經過具結而為（見原審101年度金重訴字第5號卷㈤第237、238、239、240、241、242、243頁，卷㈥第28、55、29、266、267頁，卷㈦第279頁），自有證據能力。

至於被告陸駿誠於本院準備程序時否認上開投資人於調查局或偵查中陳述之證據能力，然本院並未引之作為本案論罪科刑之證據，自無庸再論及此部分之證據能力。

被告陸駿誠及其選任辯護人，以下列余永甯講座的錄音譯文、朱蒂及陸駿誠講座的錄影畫面及錄音譯文，係經過偽造為由，否認其證據能力。

惟按刑事訴訟法第159條之5第1項有關傳聞例外之規定，乃藉由當事人同意之處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力。

倘當事人已明示同意傳聞證據作為證據，其意思表示並無瑕疵，且經踐行法定證據調查程序，經法院審查認具適當性要件後，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，自無許當事人再行撤回同意之理。

此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。

此與刑事訴訟法之第二審採覆審制，第二審法院於審判期日，應依刑事訴訟法第364條規定，準用第一審審判之規定，就所有證據資料，重新踐行調查程序等規定並無違背（最高法院104年度台上字第1062號判決意旨參照）。

查，前揭余永甯講座錄音譯文及光碟，係告訴代理人律師提出後，檢察官要援引為證據，而經原審法官命被告及辯護人閱卷以確認該光碟及譯文之真正後，被告陸駿誠即透過辯護人具狀表明對該光碟及譯文之證據能力無意見等語；

而前揭朱蒂及陸駿誠講座之錄影畫面、錄音譯文及光碟，也係告訴代理人律師提出後，檢察官於原審時具狀表明要援引為證據，並聲請進行勘驗，而原審就此通知被告及辯護人閱卷後，被告之選任辯護人即表明：對證據能力沒有意見，譯文內容正確性沒有意見等語，而被告陸駿誠亦表明：證據能力沒有意見，證明力再以書狀陳述等語，檢察官就此才表明：因為已經對光碟及譯文沒有爭執，所以原來聲請勘驗部分撤回等語（以上見原審101年度金重訴字第5號卷㈣第220、222頁反面、285頁，卷㈦第187、198、268頁反面、269頁反面）。

更何況就該余永甯講座錄音譯文及光碟，被告余永甯就此部分於原審審理時，均坦認確實有該等陳述內容等語（見原審101年度金重訴字第5號卷㈧第381頁反面至382頁），而被告朱蒂就該朱蒂及陸駿誠講座之錄影畫面所出現的青鑫公司鐵三角簡報檔及照片，於原審審理時亦坦認確為照片之人（見原審101年度金重訴字第5號卷㈧第386頁），並無被告陸駿誠所指虛偽之情。

至於被告陸駿誠於本院審理時以告訴人曾香蘭於原審審理時所陳：伊人在花蓮光復，沒有提供鐵三角的照片，伊怎麼會提供這個照片等語（見原審101年度金重訴字第5號卷㈧第396頁）為由，質疑該畫面是經過偽造。

然該光碟來源，是其他之人於100年3至5月間，在青鑫公司新竹辦公室參加講座活動所錄，再將該錄影資料提供給告訴人彭昱祥、彭鼎宸，此情已據告訴代理人於書狀中載明（見原審101年度金重訴字第5號卷㈦第57頁），是被告陸駿誠前揭所指摘事項，究與該光碟的來源真正無涉。

綜此，被告陸駿誠及其辯護人既已於原審明示同意該等光碟及依此製作之譯文、列印等資料作為證據，且該等資料並無其上開所指偽造之情，按上說明，自不得於事後任意撤回同意，於本院再行爭執該等證據能力。

又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。

查本判決所引用其餘供述或非供述證據之證據能力，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，僅就證明力表示意見，均未爭執其證據能力（見本院卷㈤所附105年6月7日、同年月23日審判筆錄），而本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認以之作為證據應屬適當，揆諸前揭說明，自均具有證據能力。

二、訊據被告陸駿誠、游軫祺、朱蒂及余永甯均矢口否認有何違反銀行法之經營相當於銀行收受存款業務之違法吸金犯行，被告陸駿誠辯稱：本件是伊個人與朋友間的借款，所有開立擔保的本票、支票、借據、設定抵押等，都是伊個人的名字，借款資金也都是進伊個人帳戶，伊並非向不特定人吸收資金，伊只是單純分租青鑫公司的辦公室而已，前揭借款與青鑫公司無關，況且，以中央銀行公布之民間借貸利率達年息24.6％，民法第205條亦規定年息20％以下為法律保障範圍，伊給的利率係在合理範圍，並非顯不相當云云；

被告游軫祺辯稱：伊除了自己有借款給陸駿誠外，也曾應陸駿誠要求，介紹伊認識的親友借款給陸駿誠，借款人都是伊認識的親友，並非不特定人，伊只是掛名青鑫公司副總經理，沒有實際的決策權，伊未因本案而獲利，更未支領青鑫公司任何薪資，伊自己借給陸駿誠的款項，亦有300多萬元未能取回，伊也是本案受害人之一，並無犯罪動機及故意云云；

被告朱蒂辯稱：伊與被告陸駿誠原本要共同合作投資不動產，但因後來陸駿誠未依約給付青鑫公司之股款給伊，故未再合作，陸駿誠雖掛名青鑫公司總經理，但實際上伊與他只是分租辦公室之關係而已，他作不動產，伊作食品事業，陸駿誠向他人借款、簽約，伊都沒有參與，借款契約書也都由陸駿誠自己製作，至於借款利息及紅利亦均由陸駿誠個人支付，借款均匯入陸駿誠帳戶內，沒有任何一筆錢進到伊的帳戶，伊也沒有指示青鑫公司業務人員召開所謂的資產活化講座，業務人員守則、獎懲辦法都是陸駿誠交代製作，業務人員亦均由陸駿誠聘用，與伊無關云云；

被告余永甯辯稱：伊係在青鑫公司分享經驗及理財知識，不是講師，也不是實際負責人，也沒有決策權，更未獲得任何利益，並無共同犯意聯絡云云。

而被告楊蓁蓁對於前揭共同參與違法吸金之犯罪事實，則於本院審理時自白不諱。

三、經查：㈠就前揭事實所示，被告陸駿誠、游軫祺在該等期間有招攬附表一所示之人，由被告陸駿誠收取款項後，承諾在收受期間內給付各該報酬，以及前揭事實所示期間，被告朱蒂、陸駿誠、游軫祺分別經選任擔任青鑫公司董事長、董事及總經理、董事及副總經理，以及在此期間內，有招攬附表二、三所示之人，由被告陸駿誠收取款項，並承諾在收受期間內給付各該報酬等情，上開附表之投資、交易金額為被告陸駿誠、游軫祺、朱蒂、余永甯、楊蓁蓁及共同被告林翁焜等人於本院訊問時所不爭執（見本院卷㈡第172頁），且分據附表一至三所示各該投資人陳述屬實，並有因此所簽具的契約書、被告陸駿誠為提供返還款項之擔保所簽具之本票、支票與借據及扣押物編號1-7的交付資料、1-1-7的會員繳款帳冊、1-6-10-1至1-6-10-12的分紅對帳單（見如附表一至三證據出處欄所示）、青鑫公司之登記案卷、章程、股東臨時會議事錄、董事會議事錄、董事會簽到簿等（見法務部調查局臺北市調查處卷第112至121頁）附卷可稽，此部分事實，可以認定。

㈡按非銀行不得收受存款業務；

又以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1項、第29條之1定有明文。

而違反前揭規定者，應依同法第125條第1項、第3項處罰。

銀行法第125條之立法目的，乃以金融服務業務之運作攸關國家金融市場秩序及全體國民之權益，為安定金融市場與保護客戶及投資人權益，特以法律將銀行設定為許可行業，未得許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行為，而銀行法第29條之1之規定，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條不得收受存款之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，是於定義銀行法第29條之1之與本金顯不相當時，自不應逸脫上開法律規範之意旨。

又所謂與本金顯不相當，應參酌當時當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即與銀行法第29條之1所謂與本金顯不相當相符，非謂應以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準。

又上開所稱不特定多數人或不特定人，乃特定多數人之對稱，係指不具有特定對象，可得隨時增加者之謂。

故銀行法第125條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人係向不特定多數人收受款項或資金而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之。

經查：⒈依被告陸駿誠於調查局詢問時所述：青鑫公司招攬客戶的方式就是朋友介紹朋友，伊不用招攬客戶，都是朋友介紹朋友等語（見100年度偵字第13397號卷第47頁反面），以及被告游軫祺於原審審理時所述：（起訴書附表編號37至73這些借款人借據後面都有你的名字）伊有些認識，有些不認識，有些是好朋友，有些是好朋友的家屬或朋友，是伊介紹給陸駿誠認識等語（見原審101年度金重訴字第5號卷㈠第223頁反面至224頁），被告朱蒂於調查局詢問時所述：陸駿誠進青鑫公司之前就在做資產活化，都是客人介紹新客人來的等語（見100年度偵字第13397號卷第7頁反面），被告余永甯於調查局詢問時所述：（青鑫公司招攬客戶的方式）業務（即專員、主任、襄理、副理及經理等職稱）介紹朋友，再由朋友介紹朋友，伊是青鑫公司的經理，也是業務之一，每介紹一個人跟陸駿誠簽約投資，伊可以直接領取介紹獎金，即投資金額的0.9％等語（見100年度偵字第13397號卷第70頁反面），被告楊蓁蓁於偵查時所述：伊只是找朋友來投資，因為陸駿誠說他有在投資不動產，並說如果投資他的話，可以給紅利，直接介紹的客戶是投資金額的千分之5，朋友再介紹的客戶，就是投資金額的千分之1…他的作法有點像是組織行銷等語（見101年度他字第4767號偵查卷第8至9頁），共同被告林翁焜於原審審理時所述：伊在新竹地區從事青鑫公司業務期間，有邀請余永甯到新竹地區向客戶宣傳相關業務等語（見原審101年度金重訴字第5號卷㈧第381頁），以及附表一至三所示各投資人所陳本件參與的過程，可知各投資人或係經由自己之友人，或係經由游軫祺、余永甯、楊蓁蓁、林翁焜之引介，方得知前揭資產活化投資案。

而以被告陸駿誠所陳資產活化投資案，是由投資人以自己名義向銀行貸款投資等語（見100年度偵字第13397號卷第47頁反面），此亦與扣案之青鑫公司資產活化宣傳資料（見法務部調查局臺北市調查處卷第44頁反面）所載投資方式：用房屋或個人土地或個人信貸投資者，以銀行核貸下來的金額，扣除自己的債務，剩餘金額作投資規劃等情相符。

是以各投資人與被告陸駿誠間，並無特殊深厚的私誼或友情，卻仍願意以自己名義辦理貸款，而將所得款項交付與被告陸駿誠，當係因為被告陸駿誠許以在投資期間可領取高額報酬，以及期滿可以領回投資款等保證獲利所引誘。

綜此，附表一至三所示各投資人交付款項之原因，當係藉由游軫祺及青鑫公司各業務員之推銷招攬資產活化投資，並配合高利、保證領回款項等引誘，而向來自各方之不特定多數人吸收資金。

⒉依卷附余永甯講座錄音譯文：該次講座係先由被告林翁焜引介青鑫公司之資產活化，並稱：青鑫公司它是比照銀行的安全標準，來面對所有的資產。

第一個它有不動產設定給你，第二個它是有公司的履約保證，第三個它有公司的本票和公司所有的資產做擔保。

所以來公司作資產活化的合作，是非常安心的。

你會發現青鑫公司它在起飛，今年它準備要上市興櫃，並宣揚資產活化之高獲利，旋向聽講者稱將由被告余永甯來詳細介紹青鑫公司之資產活化方案。

而被告余永甯之說詞略如下述：首先詢問在座聽講者是否有繁重房貸壓力及有無想到解決方案，並稱：各位如果有，大概就不需要來青鑫了，很多人來到青鑫，就是解決他的房貸跟生活壓力，一次就解決兩個問題，那我們今天要探討的主題，就是中間這四個字—『資產活化』…那看完銀行賺錢的方式，各位有沒有得到一個結論，全世界賺錢最快、最輕鬆、最好的方法，還不就是跟銀行學就好了！就是用錢滾錢嘛！就套利就好了！...左手拿別人的錢，右手放款就賺錢…市面上用錢滾錢的方式，沒有一種能保本保息啊！後來呢，我們青鑫研究半天，我們最後決定呢，要跟這些富豪財團學習。

各位知道富豪財團在哪個區塊賺錢賺最多？房地產！它可以運用什麼？財務槓桿！當你懂得運用財務槓桿，這個房地產就是最好的套利工具！今天透過公司的資產活化呢，都讓這些平台讓沒有錢的人變有錢喔，什麼叫資產活化？很簡單，大家只要作一個動作就有錢了，當所有人把錢丟到銀行去，我們只要作一個動作，你想辦法把銀行裡的錢搬出來就有錢了...把銀行的錢搬出來有幾種方式，房屋抵押借款、土地抵押借款、信用貸款…各位今天願意把銀行的錢搬出來跟公司一起合作，公司幫各位買單，講白話一點喔，各位今天願意來跟公司合作，各位你借錢不需要還錢…所以呢，以後朋友如果問你說青鑫公司在作什麼，一方面當然是講資產活化，另外一方面你就可以跟他們講青鑫就是作揪團購屋的…今天我們來到青鑫就會面對思考一個問題，如果有機會讓銀行房子養一輩子，房子和銀行養我們，你們說好不好…我們有標準運作流程SOP，第一個邀約完，來聽資產活化講座，我們新竹大概排禮拜六下午2點，資產活化講完會留時間大家問答，問答完畢如果各位認為自己有房屋、有土地、有信用，你願意可以成為客戶的，你就填寫資料，反正填資料送資料都不用錢，送完以後給銀行去評估，如果有額度核貸下來，以後只要簽約，這兩年什麼都不用管，只要等領錢，不管你能不能成為客戶，你覺得這個值得推廣，就可以成為業務，來上業務訓練，完成流程等語（見原審101年度金重訴字第5號卷㈣第233頁至248頁）。

與卷附朱蒂及陸駿誠講座之錄影畫面及錄音譯文意旨略為：在講座開始前，青鑫公司先以投影設備向在座聽講者播放一段介紹影片，其內容除簡要宣揚投資獲利之重要性、青鑫公司之歷史及概況外，之後更依序出現「朱董事長」（朱蒂）、「陸總經理」（陸駿誠）及「游副總經理」（游軫祺）之盛裝打扮照片，並將其3人並列，合稱「青鑫鐵三角」，持續達數十秒鐘之久。

講座進行中，陸駿誠除向在座聽講者宣揚資產活化之投資方式，更以舉例方式說明其客戶如何以其規劃之銀行貸款方式取得資金，投資青鑫公司後將能獲得月息1.5％之高額獲利，且銀行貸款均由青鑫公司支付，尤有甚者，青鑫公司更以公司履約保證等方式為客戶提供零風險保障，客戶亦可向公司專員詢問釋疑。

朱蒂向在座聽講者宣稱藉青鑫公司資產活化方案，不但可獲月息1.5％高額利潤，銀行貸款亦由青鑫公司負擔，更詳為介紹如何藉由青鑫公司專案量身定作以取得銀行高額貸款作為投資款（見原審卷101年度金重訴字第5號卷㈦第67至105、193至197頁）。

是以前揭講座內容觀之，被告陸駿誠確有以公開宣講之方式，介紹其前揭資產活化投資案，而余永甯的講座內容，甚至以招攬、鼓吹他人加入青鑫公司成為業務人員等情，足認有以此方式向不特定人招攬，使投資人處於可隨時增加之狀態。

⒊綜上所述，以被告陸駿誠自96年間起，即同以資產活化投資不動產獲利為名，而向附表一至三所示之人取得資金，其後更以青鑫公司名義宣傳介紹，以致所招攬吸收如附表一至三所示資金之對象，多達數百人，可見是處於可得隨時增加的狀態，按上說明，被告陸駿誠此舉自係對不特定社會大眾吸收資金，其上開所辯是向好朋友等特定人之借款云云，顯與實情不符，並不足取。

⒋依前揭卷附青鑫公司99年11月19日變更事項登記表、公司章程、股東臨時會議事錄、董事會議事錄等資料所示，青鑫公司於99年11月8日選任被告朱蒂、陸駿誠、游軫祺等7人為董事，另選任朱蒂之同居人陳鵬宇為監察人，同日董事會再選任朱蒂為董事長，而其所營事業係「發電、輸電、配電機械製造業」、「電池製造業」、「肥料製造業」、國際貿易業」、「管理顧問業」、「不動產買賣業」、「不動產租賃業」、「金融機構金錢債權收買業務」、「辦理金融機構金錢債權之評價或拍賣業務」、「住宅及大樓開發租售業」、「新市鎮、新社區開發業」、「建築經理業」等共32項業務，但無論如何均未包括銀行法所定應經主管機關特許之收受存款業務。

由是可見，被告陸駿誠個人甚或所參與之青鑫公司，均不得經營收受存款業務。

依附表一至三所示各投資人匯款資料、契約書、本票、支票所載內容，及各投資人所陳參與情形，各投資人係將款項匯入被告陸駿誠之銀行帳戶或以交付現金，投資期間被告陸駿誠並簽發自己名義與本金同額之本票或支票給各投資人，以作為期滿時投資人收回投資本金的擔保。

且以附表一至三所載每月固定支付投資人投資金額分別為0.6％、1％、1.2％、1.3％、1.5％、1.7％、2％、2.5％、3％、4％不等，依此計算年息則分別為7.2％、12％、14％、16％、18％、21％、24％、30％、36％、48％不等。

是以被告陸駿誠對外招攬的資產活化專案，非但約定投資人期滿時可取回原投資款項，甚至在投資期間，由被告陸駿誠或青鑫公司代償銀行貸款本息，又可按月領取前揭報酬，而以公眾所週知，國內金融機構於99年至101年間公告之1年期定存利率，年息均在1％至2％的定存低利時期，則被告陸駿誠前揭給予按月定期報酬與負擔投資人貸款本息之利益，顯然遠遠優渥於銀行當時所給予一般民眾之低利率存款水準。

也正因此之故，才會吸引附表一至三所示各該投資人，甚或願意以自己名義辦理貸款，而將貸款所得資金交付給無特殊情誼之被告陸駿誠。

按上說明，被告陸駿誠所允諾的給付，自屬特殊之超額，而與本金顯不相當。

⒌至於被告陸駿誠辯稱前揭承諾給付之利率，未逾民法所定最高週年利率20％，也未逾民間借貸利率，並非顯不相當云云。

惟銀行法第29條第1項「非銀行不得經營收受存款業務」之規定，其處罰之對象係向多數人或不特定人收受存款之人，該罪重在遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序之維護。

與刑法重利罪係處罰放款之人，且為保護個人財產法益，並不相同，亦與民間借貸係著重於借貸雙方之信任關係，亦有差異。

同法第29條之1所謂「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」，自應參酌當時之經濟、社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，視其是否有顯著之超額，足使違法吸金行為滋長以為判定（最高法院103年度台上字第3796號判決要旨參照）。

故在認定時是否有特殊之超額情形時，即應與當時一般合法銀行存款、債券市場等債務之利率相比較，蓋此等利率之金融機構等亦係對不特定多數人收受款項，若行為人所約定或給付之報酬，與此等合法銀行存款、債券市場等利率顯不相當時，即足以使一般投資人為追求超額之高利，棄金融監理機構監管之合法募集資金方法於不顧，而發生「大量吸收社會資金」、「危害金融經濟秩序」之結果。

是以，認定約定或給付之報酬是否有特殊超額情形時，當應與當時一般合法銀行存款、債券市場等債務之利率相比較，方符合上揭銀行法之立法意旨。

至於所謂民間借貸利率，乃係私人、家庭與企業彼此間發生的借貸行為，民間借貸利率之高低，既係私人、家庭與企業等特定人間之約定，與上揭銀行法所規範對不特定多數人收受款項或吸收資金之存款或準存款行為，實屬迥異。

是於此類案件中，認定是否與銀行法第29條之1所指約定或給付之紅利、利息、股息或其他報酬有無與本金顯不相當之要件，當不能如被告陸駿誠所稱應以民法對於最高利率之限制，抑或一般民間借貸債務之利息，作為認定是否有前揭「特殊超額」情形之依據，是被告陸駿誠此部分之辯解，顯與銀行法所規範遏阻違法吸收資金行為的立法意旨不符，自不可採。

⒍綜上所述，被告陸駿誠招攬投資，約定到期後除返還原投資款或代償銀行貸款本息外，於合約有效期間給付之利率，較銀行同期之1年期存款利率顯有超額，自屬以投資名義，向投資人收受款項並約定給付與本金顯不相當之利息，按上說明，被告陸駿誠所為，自與銀行法第29條之1規定「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」之構成要件相符。

㈢按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例意旨參照）。

經查：⒈就被告游軫祺部分：⑴依共犯楊蓁蓁於原審審理時以證人身分結證稱：伊加入青鑫公司時，陸駿誠有介紹游軫祺在青鑫公司內是副總經理，負責管理青鑫公司之業務人員，也有幫陸駿誠找尋資金，游軫祺下面也有他自己的業務團隊，游軫祺在開會時也有說他自己的業務團隊有投入資金，陸駿誠也稱在青鑫公司之前，他們就有合作本件房地產之投資案，青鑫公司成立後，陸駿誠再請游軫祺當副總經理，游軫祺也說他在青鑫公司內有股份，青鑫公司之業務獎金制度也是由陸駿誠及游軫祺做決定。

伊等經理各自的業務團隊，更上階層的主管就是朱蒂、陸駿誠及游軫祺等語（見原審101年度金重訴字第5號卷㈥第253頁反面至258頁）。

已明確指陳在青鑫公司之前，被告游軫祺即有與被告陸駿誠共同以資產活化為名，對外吸收資金，而在與被告陸駿誠共同加入青鑫公司之後，被告游軫祺即擔任副總經理，管理對外招攬業務團隊之情。

⑵而共犯楊蓁蓁上開所指被告游軫祺在加入青鑫公司之前，即與陸駿誠共同以資產活化對外吸收資金乙節，亦分據證人即附表一編號32之投資人黃若嘉於原審審理中證稱：伊在97年間經由游軫祺的介紹認識陸駿誠，游軫祺說陸駿誠在作房地產投資，問伊有無興趣，伊後來就跟陸駿誠見面，陸駿誠向伊詳細說明其房地產投資，並拿房屋權狀給伊看，又宣稱每月可以給伊1.5％的利息，但伊沒有錢，陸駿誠說可以貸款，並稱每月銀行貸款的本金及利息也會幫伊償付，之後伊便向銀行貸款77萬元，游軫祺就帶伊去銀行提款，再帶伊去跟陸駿誠見面，伊就將其中70萬元借給陸駿誠，陸駿誠則簽發一張本票給伊…陸駿誠及游軫祺都有問伊是否有朋友想要投資、想要賺錢，要伊找比較好的朋友聊這些投資的事，伊有引介宋旺真、詹凱淇、鄭安汝、徐秀怡、鄭皓尹、黃筠宏、傅芳萍等友人加入投資，伊也有領取介紹獎金，但都是由游軫祺與他們實際洽商，伊都只在旁邊看而已，游軫祺也都提到會給1.5分的利息等語（見原審101年度金重訴字第5號卷㈥第48頁反面至53頁）；

證人即附表一編號29之投資人宋旺真於原審審理中證稱：伊係因高中同學黃若嘉之介紹而認識游軫祺，因為黃若嘉問伊有無閒錢可以投資他們公司，但沒有說公司的名稱，後來黃若嘉又請他們公司的游軫祺出來跟伊聚餐聊投資事宜，游軫祺對伊講他們公司投資的獲利以及土地法拍等投資方法，又說伊投資的本金及利息是由公司幫伊支付，每月還有1.5％的獲利，所以伊不用支付銀行利息等語（見原審卷101年度金重訴字第5號卷㈤第206頁反面至210頁）；

證人即附表一編號22之投資人劉宜晏於原審審理中證稱：98年間伊因為經濟有困難，伊的朋友游軫祺跟伊說他們在私下募款去跟銀行標買房屋轉售獲利，也向伊募款，並稱借錢給他會有1分半的利息可以賺，伊想賺這個利息改善伊的經濟，游軫祺又告訴伊可以去渣打銀行辦理貸款，並稱以伊的名義辦理銀行貸款借給他，不但不用付銀行利息，還可以賺1分半的利息，伊就在98年7月間在渣打銀行借30幾萬元，再借給游軫祺等語（見原審101年度金重訴字第5號卷㈥第18頁至22頁反面）；

證人即附表一編號41之投資人王高鵬於原審審理中證稱：伊是在99年間，在位於臺北市長安西路之唐祥國際公司，經由友人黎昌洲介紹認識陸駿誠及游軫祺，陸駿誠及游軫祺說他們在投資房地產，投資標的是在新莊捷運支線上，又說他們在別的地方有6、7個點，他們要伊去向銀行辦理信用貸款及房屋貸款，將貸得款項交給他們操作，游軫祺帶伊去建國南路的渣打銀行辦理信貸及房貸共330萬，他們表示給伊月息1.5％即年息18％，另外幫伊付房貸及信貸的利息等語（見原審101年度金重訴字第5號卷㈥第23至26頁）；

證人即附表一編號28之投資人王筱嵐於原審審理中證稱：伊是經由友人周穗露之介紹而認識游軫祺，一開始是由游軫祺向伊講解本案的投資計畫，也就是跟銀行借信用貸款來投資房地產，每個月有1.5％的利息，而信貸的本息則由陸駿誠負擔，游軫祺還有拿一些不動產的權狀給伊看，經由游軫祺的講解，伊就向渣打銀行及中國信託銀行辦信貸，98年1月貸款下來後，游軫祺幫伊跟陸駿誠約在台北的一家餐廳見面，陸駿誠跟伊講解的投資內容與游軫祺所述差不多，伊就將現金約100萬元交給陸駿誠作為投資等語明確（見原審101年度金重訴字第5號卷㈦第254頁反面至266頁）。

又共犯楊蓁蓁上開所指被告游軫祺加入青鑫公司擔任副總經理乙節，亦有前揭卷附青鑫公司之選任程序資料可按。

參以前揭朱蒂及陸駿誠講座錄影畫面，在青鑫公司舉辦之資產活化講座開始前所播放之影片，其內容除簡要宣揚投資獲利之重要性、青鑫公司之歷史及概況外，更出現宣示青鑫公司之總經理係陸駿誠、董事長係朱蒂、副總經理係游軫祺，此3人乃青鑫公司能創下高額獲利至為重要鐵三角靈魂人物之青鑫鐵三角照片。

又以扣案之青鑫公司會議紀錄內容觀之（扣押物編號1-6-4及1-6-5），身為青鑫公司副總經理之被告游軫祺與董事長朱蒂及總經理陸駿誠共同參與歷次之每週主管會議，且同為會議主持人，而各次會議，均在討論如何以業務員電話行銷、舉辦慶生會、不動產共同投資講座、資產活化講座等方式，對外招攬不特定社會大眾前來青鑫公司，以招攬投資等有關投資招攬方式之核心事項，其中，於100年4月25日主管會議中，被告游軫祺更提議爾後應由公司統一發布並控管網路訊息，甚且要求總經理陸駿誠應儘速準備購入物件即不動產之資料，以使各主管儘速瞭解，並宣稱將提供100件物件即不動產資料交由各主管瞭解，於100年5月9日主管會議中，被告游軫祺又對講座之宣講方式提出具體建議，而被告陸駿誠就公司組織架構問題，要求嚴守原本由被告游軫祺制定之聘任合約發放原則，且應由迄今帶領團隊最無問題之模範即被告游軫祺來作標準制度，於100年6月7日之主管會議，更決議爾後業務人員應先完成初級課程並由包括被告游軫祺在內等最高主管認可後，方能給予聘任合約，復決議安排被告游軫祺及朱蒂每月1次在講座中造勢助講等情。

亦足以佐證共犯楊蓁蓁上開所指被告游軫祺負責管理對外招攬業務團隊乙節，確為真實可信。

是被告游軫祺上開所辯稱：僅單純借款或介紹親友與被告陸駿誠，其在青鑫公司僅是掛名云云，顯然與其上開參與的客觀行為事實不符，委無足取。

⑶自鴻源投資公司案件以來，社會上借投資等相關名義吸收資金之案件層出不窮，對於不知情之投資人造成損害甚鉅，新聞媒體亦時有報導。

故非法集資吸金為法律所禁止事項，已為一般民眾所知悉，此亦當為被告游軫祺所明知。

綜此，以被告游軫祺自96年起乃至加入青鑫公司期間，均與被告陸駿誠共同以資產活化為名，對不特定社會大眾吸收資金，且其在青鑫公司期間，甚至擔任副總經理，負責對外招攬的業務管理，則其對於上開長期間、以給予與本金顯不相當之報酬，而對外向不特定多數大眾吸收資金，屬從事法所禁止的違法吸金行為，實難諉為不知。

此從扣案青鑫公司100年2月16日的會議紀錄，即特別記載要求青鑫各級主管及專員注意，用公司電話談業務時，不得提及投資利息％數等語，甚至前揭卷附余永甯講座錄音譯文，被告余永甯在說明為何由被告陸駿誠開個人名義本票為擔保之原因，正係為規避銀行法之規範等語，均足以證明。

是就被告陸駿誠的前揭違法吸金行為，被告游軫祺主觀既屬明知，並就對外招攬，以及管理青鑫公司招攬業務團隊等吸收資金客觀構成要件行為又有所參與，按上說明，其就此自有犯意聯絡及行為分擔，而應負共同正犯之責。

至於被告游軫祺以本件款項均是被告陸駿誠收取，其並未獲利為由否認犯罪。

惟本件銀行法所規範的違法吸收資金構成要件，並無獲利的主觀構成要件要素，被告游軫祺既然主觀上知悉所參與的是法所禁止的違法吸金行為，客觀上又有如前述行為分擔，按前說明，自應負共同正犯之責。

⒉就被告朱蒂部分：⑴依共犯楊蓁蓁前揭於原審審理時之陳述，即已明確指陳被告朱蒂係青鑫公司負責本件投資案之主管決策人士，且其管理監督都是在開會時討論等情（見原審101年度金重訴字第5號卷㈥第257頁背面至第258頁）。

而此情不僅與證人即附表二編號9之投資人彭鼎宸於原審審理時所述：青鑫公司在100年4月15日在小巨蛋舉行春酒，當時舉辦100至200桌，場面很大，朱蒂、陸駿誠及游軫祺都在現場，還介紹朱蒂是董事長、陸駿誠是總經理、游軫祺則是副總經理，他們3人都有上台介紹青鑫公司的資產活化等投資案，而且還頒獎給他們績優的業務員，並鼓勵大家介紹人來投資，伊後來去青鑫公司領紅利時，都有看到朱蒂在跟業務人員討論如何招攬客人及如何辦理貸款之事，講師在上課的時候，朱蒂也會到場作開場白，講座結束，朱蒂會叫大家去找業務人員洽談簽約等語（見原審101年度金重訴字第5號卷㈤第151頁至158頁）；

證人即附表三編號41之投資人張春源於原審審理中所述：伊是經由友人羅新位的介紹，在100年4月15日參加青鑫公司在小巨蛋舉辦的春酒，席開101桌，當時朱蒂及陸駿誠分別以青鑫公司董事長及總經理之名義參加，並表揚青鑫公司的績優人員等語（見原審101年度金重訴字第5號卷㈤第159至162頁）；

證人即附表三編號23之投資人郭淑華於原審審理中所述：伊有參加青鑫公司99年之年終尾牙，朱蒂自我介紹是青鑫公司負責人，也一一介紹他們的業務人員等語（見原審101年度金重訴字第5號卷㈤第200至205頁）相符。

而依前揭卷附青鑫公司之選任程序資料，被告朱蒂確實經選任而為青鑫公司董事長。

參以前揭朱蒂及陸駿誠講座錄影畫面，在青鑫公司舉辦之資產活化講座開始前所播放之影片，其內容除簡要宣揚投資獲利之重要性、青鑫公司之歷史及概況外，更出現宣示青鑫公司之總經理係陸駿誠、董事長係朱蒂、副總經理係游軫祺，此3人乃青鑫公司能創下高額獲利至為重要鐵三角靈魂人物之青鑫鐵三角照片。

以及依卷附青鑫公司會議紀錄內容觀之，身為青鑫公司副總經理之游軫祺與董事長朱蒂及總經理陸駿誠共同參與歷次之每週主管會議，且同為會議主持人，而各次會議，均在討論如何以業務員電話行銷、舉辦慶生會、不動產共同投資講座、資產活化講座等方式，對外招攬不特定社會大眾前來青鑫公司以招攬投資等有關投資招攬方式之核心事項，其中，於100年5月9日之主管會議中，被告朱蒂以董事長之身分發言，對不動產企劃部另租辦公室之原因提出質疑，並對合約內容表示意見，甚至要求必須就共同投資講座之講師能力進行評估，於100年6月7日之主管會議中，更決議公司業務人員必須要完成不動產企劃部編排之初級課程，並由總經理陸駿誠、董事長朱蒂及副總經理游軫祺驗收認同後，方能給予聘任合約，復決議安排朱蒂及游軫祺每月1次在講座中造勢等語。

足見被告朱蒂確有以青鑫公司董事長之身分，實際參與本件資產活化投資之招攬、業務人員教育訓練、招攬講座之進行等決策制定。

而以本件附表二三所示各投資人所簽訂之契約，內容或印有青鑫公司、法定代理人朱蒂為立合約書人名義或擔任連帶保證人名義之字句，其中甚有多份合約蓋有青鑫公司及朱蒂之印文（如附表契約書記載形式欄所載）。

凡此均足以佐證本件以青鑫公司名義對外招攬吸收資金，是經過負責人即被告朱蒂同意而為，否則青鑫公司何需特別為前揭選任程序，讓被告陸駿誠擔任董事及總經理，被告游軫祺擔任董事及副總經理。

又青鑫公司並不得經營收受存款業務，已如前述，身為負責人之被告朱蒂就此自屬明知，卻仍應允以青鑫公司名義，自99年11月起，長期間以資產活化名目，對不特定社會大眾違法吸收資金，按上說明，其就此自有犯意聯絡及行為分擔，而應負共同正犯之責。

⑵被告朱蒂雖以前詞否認共犯之情，並否認前揭青鑫公司會議紀錄內容的正確性。

惟依共犯楊蓁蓁於原審審理時所述：會議紀錄是助理製作，所紀錄的事項是按照當時聽到的寫下來等語（見原審101年度金重訴字第5號卷㈥第257頁，卷㈦第20頁反面）。

是以前揭紀錄會議事項之人，僅係單純受僱於青鑫公司的助理，就此而言並無利害衝突關係，當無故為不實登載的動機，且以該等會議紀錄，既然是青鑫公司當時執行業務過程中所例行性製作，且記載的內容，又會副知給各個與會的主管，是就此製作的主、客觀情形觀之，當無被告朱蒂前揭所指故為不實登載而有內容顯不可信之情況，是被告朱蒂空言否認該等紀錄內容的真實性云云，並不足取。

是被告朱蒂以青鑫公司董事長之身分，實際參與本件資產活化投資之招攬、業務人員教育訓練、招攬講座之進行等決策制定，甚至在青鑫公司就本件資產活化舉辦春酒時以董事長身分到場，表揚績優業務人員，且青鑫公司投資講座的影片，內容更將被告朱蒂董事長身分列入，並稱為是公司業績重要的鐵三角，俱有如前述客觀錄影資料與會議紀錄可按。

是以被告朱蒂此等所參與之客觀行為，在在與其前揭所陳僅單純將公司場地分租與被告陸駿誠，並未參與前揭資產活化投資，僅係青鑫公司名義負責人云云，顯然不符。

故被告陸駿誠就此部分於本院審理時一再陳稱：伊只是分租青鑫公司的辦公室而已，前揭資產活化與青鑫公司無關云云，核與上開事實不符，是被告陸駿誠此部分的陳述，自不足援為有利於被告朱蒂之認定。

又證人呂珮瑋、彭盈綺、陳靜等人於本院審理時，雖陳稱是其等受僱於被告朱蒂擔任助理，而為被告朱蒂從事於食品買賣相關業務等語，然因其等對於被告朱蒂有無參與前揭資產活化業務，以及青鑫公司就此部分的營業事項、或朱蒂與陸駿誠間之關係等情均不知悉（以上見本院卷㈣第140至146頁），是證人此部分的陳述，究與本件以青鑫公司名義違法吸收資金之事無涉，故被告朱蒂之辯護人據此辯稱被告朱蒂並非青鑫公司的實際負責人，並未參與前揭資產活化業務云云，亦不足採。

至於被告朱蒂另又辯稱前揭契約是被告陸駿誠私自印製，並不知道被告陸駿誠會持用訂約云云，惟以被告朱蒂於原審審理中供稱：扣案的青鑫公司合約書或合作協議契約尾段記載青鑫公司或伊名義，是在要合作時就印刷很多，伊在99年度或100年初，還沒有出事前即有看過等語（見原審101年度金重訴字第5號卷㈧第385至387頁），則若本件真如被告朱蒂所陳是被告陸駿誠的個人行為，而與青鑫公司無關，何以被告朱蒂在明知被告陸駿誠擅以公司名義為相關契約責任後，竟仍未為任何制止主張，甚至持續參與前揭各次青鑫公司的資產活化相關主管會議，甚至還會參與青鑫公司就本件資產活化而舉辦的業績春酒餐會？此更足以佐證前揭以青鑫公司名義對外招攬投資的行為，確實是經過被告朱蒂同意並授權而為。

至於被告朱蒂之辯護人另以本件款項均是被告陸駿誠收取，被告朱蒂並未獲利為由否認犯罪。

惟本件銀行法所規範的違法吸收資金構成要件行為，並無獲利的主觀構成要件要素，本件被告朱蒂既然主觀上知悉所參與的是法所禁止的違法吸金行為，客觀上又有如前述行為分擔，按前說明，自應負共同正犯之責。

是綜上所述，被告朱蒂前揭否認犯罪之辯解，顯然悖於實情，委無足取。

⒊就被告余永甯部分：⑴依被告余永甯於調查時詢問時所述：伊於99年11月經朋友楊蓁蓁介紹，進入青鑫公司擔任經理及講師，負責講授資產活化講座及業務訓練，業務訓練是由伊講授，內容是教導團隊如何邀請朋友來瞭解資產活化的概念，APS絕對成交系統也是由伊講授，此課程是伊以前作直銷時自己創立的系統名稱觀念，伊將這個觀念帶到青鑫公司，（青鑫公司招攬客戶的方式）是業務（即專員、主任、襄理、副理及經理等職稱）介紹朋友，再由朋友介紹朋友，而伊是青鑫公司的經理，也是業務之一，每介紹一個人跟陸駿誠簽約投資，伊可以直接領取介紹獎金，即投資金額的0.9％，而伊的團隊副理介紹的人，伊另外可以「差％」領取獎金，即投資金額的0.1％等語（見100年度偵字第13397號卷第69至71頁）。

即已經自承其自99年11月起加入青鑫公司，擔任領導業務團隊以進行招攬投資與擔任投資講座等工作，並依此行為分擔，為被告陸駿誠以藉資產活化為名，而向不特定多數人吸收資金等情。

⑵而被告余永甯前揭擔任青鑫公司講座的陳述，亦分據被告陸駿誠於調查局詢問時陳稱：余永甯是青鑫公司的講師，青鑫公司課程表是余永甯定的課程表，所有業務員一體適用等語（見100年度偵字第13397號卷第47頁），被告朱蒂於調查局詢問時所述：余永甯是公司不動產活化的講師等語，於偵查中所述：余永甯是講師，余永甯的課程表會貼在公佈欄，授課的對象都是客戶自己拉有興趣的其他客戶來聽，（余永甯何時到公司？）去年（即99年）11月，就是公司成立時進來的等語（見100年度偵字第13397號卷第5、170、177頁），被告楊蓁蓁於原審審理時所述：資產活化講座都是余永甯負責等語（見原審101年度金重訴字第5號卷㈠第232頁反面）屬實。

又依證人即附表二編號9之投資人彭鼎宸於原審審理中證稱：伊在決定投資前，大約在99年年底至100年1月間，曾在青鑫公司內聽過余永甯的講座，余永甯一直強調現在是低利時代，錢放在銀行沒有利潤，如果加入青鑫公司的投資，利潤很高，就算是借錢來投資都很划算，余永甯一直強調資產活化，也就是要伊等去銀行以低利借錢投資青鑫公司獲取高額利潤，伊就是因為聽了余永甯的講座才決定投資等語（見101年度金重訴字第5號卷㈤第151至158頁）；

證人即附表三編號41之投資人張春源於原審審理中證稱：伊在桃園復興路會場聽講座時，除了看到講師余永甯外，也有看到陸駿誠等語（見101年度金重訴字第5號卷㈤第159至162頁）；

證人即附表二編號6之投資人曾香蘭於原審審理中證稱：余永甯則是講師，楊蓁蓁是經理，伊任職青鑫公司期間是從100年1月至6月，在此6個月期間，一週會去4次青鑫公司，伊有跟朱蒂、陸駿誠、游軫祺接觸，也認識楊蓁蓁、余永甯及陳鵬宇，伊比較常看到朱蒂出現在青鑫公司，游軫祺、余永甯及楊蓁蓁有時伊也會看到，他們3人也是業務等語（見101年度金重訴字第5號卷㈤第190至195頁）；

證人即附表三編號30之投資人黃健智於原審審理中證稱：伊在100年5月底左右之某日晚間7時左右，在青鑫公司長安東路的會議室內參加余永甯的講座，余永甯表示青鑫公司是投資大臺北地區大眾捷運附近的土地，當捷運完成，會帶動捷運線上的建案，價格漲幅驚人，但因為投資需要資金，所以要對外募款等語（見101年度金重訴字第5號卷㈤第195頁反面至199頁）；

證人即附表二編號31之投資人陳偉君於原審審理中證稱：被告余永甯是伊認識已久的教友，余永甯跟伊說他在作投資講座，伊也參加青鑫公司的投資講座大約7、8次，都在長安東路青鑫公司內，都是余永甯親自講的，余永甯還要伊找教友一起去聽，他宣稱不要只背房貸，要利用房貸錢滾錢，還要盡量去銀行搬錢，伊於100年4月7日，帶54萬元去長安東路之青鑫公司找余永甯辦理投資簽約，余永甯接待伊到楊蓁蓁的辦公室簽約，當場有陸駿誠、余永甯及楊蓁蓁在場，朱蒂則坐在他的座位上，簽約後楊蓁蓁及余永甯都來跟伊握手，並說恭喜伊作了正確選擇，陸駿誠則跟伊點點頭，青鑫公司在100年12月搬遷至復興北路73號6樓，余永甯跟伊在100年12月16日有去找陸駿誠要錢，余永甯親口告訴伊，陸駿誠還欠他45萬元佣金等語（見101年度金重訴字第5號卷㈥第247頁反面至252頁）；

均足以證明被告余永甯確有自99年11月間起擔任前揭青鑫公司資產活化講座，並藉此對外招攬投資之行為。

是被告余永甯於本院審理時其後改陳是自100年2月以後才在青鑫公司分享投資經驗云云，顯與上開事證不符，並不足取。

⑶依前述余永甯講座譯文內容意旨，被告余永甯即表明聽講者今日前來青鑫公司之目的，正係為解決沈重之房貸及生活壓力，繼之說明資產活化乃青鑫公司之獨家無本生意，並以其他種類之投資方案為比較，稱青鑫公司係經多年研究方得出此等以不動產抵押貸款或信用貸款方式向銀行搬錢來投資之高額獲利方法，以及在座者只要以此方式以自己名義向銀行搬錢投資青鑫公司之資產活化專案，除能享受青鑫公司按月給付月息1.5％之高額獲利，向銀行貸款之本息亦全由青鑫公司負擔，被告余永甯並稱青鑫公司之歷史悠久及雄厚資本額，具有投資不動產事業之高度專業，因此支付投資人高額紅利及代償貸款本息，對青鑫公司而言實屬九牛之一毛，同時宣稱青鑫公司提供七大保障，以此取信在座聽講者青鑫公司確能支付高額獲利及代償貸款本息，被告余永甯更鼓勵聽講者加入、擔任青鑫公司之業務人員等語。

足見被告余永甯確有以資產活化講座身分，以青鑫公司之名對不特定社會大眾宣揚資產活化投資案，而招攬投資。

又依上述各次青鑫公司會議記錄內容，被告余永甯參與大部分之會議，會議記錄亦大抵副本抄送給被告余永甯知悉，而觀諸被告余永甯所參與之各次內部會議討論內容，均涉及如何利用「慶生會」、「不動產共同投資講座」、「資產活化講座」以邀約、招攬客戶，並如何向客戶遊說、宣揚、強調「資產活化」投資案之高額獲利、零成本及零風險進而勸誘投資，如何控管網路訊息之統一發布、被告余永甯資產活化講座之時程、講師之講授方式、公司組織之設計、運作及跳線問題、業務人員之培訓等細節性及技術性問題。

而在100年5月9日之主管會議上，在討論公司經理應如何建立標準化之團隊帶領制度時，被告陸駿誠提及Eric即被告余永甯帶領之團隊有浮濫找人加入業務團隊，並使其他業務人員抱怨抗議之情形。

是倘非被告余永甯具有一定程度之層級，絕無可能出席各次會議乃至主管會議並參與上開涉及投資招攬業務事項之細節討論，並能得悉招攬投資等營運方式。

參以前述投資人陳偉君正係由被告余永甯引介並協助貸款進而投資青鑫公司之資產活化專案乙情，及被告陸駿誠在前揭主管會議上指示處理被告余永甯帶領的業務團隊等情形，亦足以佐證被告余永甯在青鑫公司內確有帶領業務團隊，而有實際招攬及指揮業務人員的招攬投資之行為。

⑷是綜合上開投資人之陳述，以及被告余永甯擔任講座之錄音譯文、青鑫公司會議記錄內容，均足以佐證被告余永甯先前自白自99年11月起加入青鑫公司，擔任領導業務團隊以進行招攬投資與擔任投資講座等工作，並依此行為分擔，以藉資產活化為名，而向不特定多數人吸收資金等陳述，確為真實可信。

是被告余永甯其後於審理時翻異先前自白，改稱僅係在講座時單純分享投資理財經驗云云，顯然與其上開參與之客觀行為不符，委無足取。

又依被告余永甯前揭擔任講座之錄音譯文，其在說明青鑫公司提供之七大保障時，即稱：陸總不管多少金額都會開他本票，為什麼是陸總開而不是公司開？因為這屬於私人借貸，如果跟公司簽約就完蛋了，大家都違法，違反什麼法，銀行法！等語。

由此可見，被告余永甯顯然知悉其藉青鑫公司舉辦講座對不特定社會大眾宣揚招攬資產活化投資案，此舉屬於法所禁止的違法吸金行為。

是被告余永甯明知此情，卻仍為上開客觀行為分擔，按前說明，自應負共同正犯之責。

至於被告余永甯以本件款項均是被告陸駿誠收取，其並未獲利為由否認犯罪。

惟本件銀行法所規範的違法吸收資金構成要件，並無獲利的主觀構成要件要素，被告余永甯既然主觀上知悉所參與的是法所禁止的違法吸金行為，客觀上又有如前述行為分擔，按前說明，自應負共同正犯之責。

⒋就被告楊蓁蓁部分：前揭以青鑫公司名義招攬投資，屬違反銀行法之違法吸金行為，其事證及認定已如前述。

而被告楊蓁蓁既然於本院審理時坦承於前揭時間加入青鑫公司，並參與招攬投資而為此等違法吸金的客觀行為分擔，且青鑫公司既未經主管機關特許，卻長期間對不特定社會大眾吸金，此等明顯違法行為，自為參與之人所明知。

綜此，自足以佐證被告楊蓁蓁於本院訊問時就違反銀行法違法吸金行為之任意性自白（見本院卷㈡第140頁，本院卷㈤第155頁反面），確與事實相符。

㈣被告陸駿誠及辯護人於本院審理時聲請傳喚共犯楊蓁蓁為證人，要證明其不懂銀行法構成要件為何自白犯罪，並聲請將前揭光碟送鑑定有無偽造變造等情事。

被告余永甯於本院審理時聲請調閱被告陸駿誠所有銀行帳戶資料，要查明本件吸收的資金流向。

惟共犯楊蓁蓁業已於原審審理時，以證人身分就其餘被告犯罪事實作證明確如前，至於本件是否符合銀行法的構成要件，則屬於法院審理判斷事項。

又前揭援引光碟所衍生的譯文、列印照片等資料，並無被告陸駿誠所指偽造、變造情形，已據認定如前述。

至於本件已足以認定有前揭違法吸收資金情事，且投資人均表明是將款項交付與被告陸駿誠，則被告陸駿誠取得該等款項後的流向，並不影響本件違反銀行法的構成要件事實。

是此部分調查證據的聲請均無必要，附此說明。

㈤綜上所述，被告陸駿誠約定給付投資人之報酬，屬銀行法第29條之1準收受存款行為所稱之與本金「顯不相當」之報酬。

是被告陸駿誠及游軫祺自96年間起即以資產活化不動產投資案為名，共同向不特定多數人招攬投資吸收如附表一之資金；

自99年11月8日起，被告陸駿誠、游軫祺、朱蒂、余永甯、楊蓁蓁續以青鑫公司之名向不特定多數人招攬投資吸收如附表二、三所示資金，此等違反銀行法之犯罪事實已經證明，應依法論科。

四、按銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；

其違反此項規定者，應依同法第125條規定論處；

所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；

又同法第29條之1規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論；

故銀行法第125條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人收受存款而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之，原不以所收受之存款達於一定之金額或長期經營為必要（最高法院89年度台上字第3583號判決意旨參照）。

是被告陸駿誠、游軫祺就事實所示違法吸收如附表一至三所示資金，均係違反銀行法第29條第1項及第29條之1規定，因其等共同犯罪所得達1億元以上，而被告陸駿誠、游軫祺分別為青鑫公司之董事及總經理、董事及副總經理，為公司行為之負責人，故均係犯銀行法第125條第3項、第1項後段之法人之行為負責人違反非銀行不得經營收受存款業務罪（起訴書漏載銀行法第125條第3項，應予補充）。

被告朱蒂就事實所示違法吸收如附表二、三所示資金，係違反銀行法第29條第1項及第29條之1規定，因其共同犯罪所得達1億元以上，而被告朱蒂為青鑫公司之董事長，為公司行為之負責人，故係犯銀行法第125條第3項、第1項後段之法人之行為負責人違反非銀行不得經營收受存款業務罪（起訴書漏載銀行法第125條第3項，應予補充）。

被告余永甯、楊蓁蓁就事實所示違法吸收如附表二、三所示資金，均係違反銀行法第29條第1項及第29條之1規定，且其等共同犯罪所得達1億元以上，被告余永甯、楊蓁蓁非公司之行為負責人，雖無銀行法第125條第3項所定之身分，然其等既知悉公司係從事上開違反銀行法之吸收資金業務，仍加入公司擔任投資招攬從事吸收資金等業務，故依刑法第31條第1項之規定，仍應論以銀行法第125條第3項、第1項後段罪之共同正犯。

又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法院95年度台上字第1079號判決、第3937號判決、第4686號等判決意旨參照）。

是被告陸駿誠、游軫祺前揭自96年間起所為違法吸收如附表一至三所示資金行為，被告朱蒂、余永甯、楊蓁蓁自99年11月間起以青鑫公司名義違法吸收如附表二至三所示資金，此等行為性質，均具有營業性及反覆性，按上說明，均應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之集合犯，應各僅成立一罪。

故被告陸駿誠、游軫祺如事實所示雖係以個人而為的違法吸金行為，然因是屬於單一集合犯意並持續至事實所示以青鑫公司名義而為，自應僅論以情節較重之銀行法第125條第3項、第1項後段之法人之行為負責人違反非銀行不得經營收受存款業務罪。

就事實所示違法吸收如附表一所示資金行為，被告陸駿誠與游軫祺間；

就事實所示違法吸收如附表二所示資金行為，被告陸駿誠、游軫祺、朱蒂、余永甯與楊蓁蓁間，就事實所示違法吸收如附表三所示資金行為，被告陸駿誠、游軫祺、朱蒂、余永甯、楊蓁蓁與共犯林翁焜間，分別有直接或間接之犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

被告余永甯、楊蓁蓁為不具有銀行法第125條第3項所定公司行為負責人身分之人，本院審酌其等僅係依指示而參與之犯罪情節，較諸具有公司負責人身份之其他共同被告為輕，爰均依刑法第31條第1項但書之規定，減輕其刑。

就被告楊蓁蓁部分，雖其參與之犯罪所得總額超過1億元，但此是因為刑法共同正犯之理論，以致其在參與青鑫公司期間所違反吸收之鉅額資金，均應併同算入，但其究係受指示而為，且本件所得款項均係由被告陸駿誠取得，其僅係按比例收取佣金，參以其於審理時均已坦白犯罪，深知所為非是，更與所負責招攬之部分投資人達成和解，有其陳報狀可按（見本院卷㈣第162至163頁），因所犯均犯銀行法第125條第1項後段之法定刑為有期徒刑7年以上之重罪，雖有前揭減輕事由，即令減至二分之一後，但與其等上開實際犯罪情節比較觀之，仍有法重情輕、足以引起一般人可憫之處，是依刑法第59條之規定酌減之，並依刑法第70條之規定遞減之。

被告余永甯部分，雖其有如前揭在調查局詢問時自白構成要件的行為事實，然其並未自動繳交犯罪所得財物，自不符合銀行法第125條之4第2項之減刑要件，又本院已依前揭規定減輕其刑，其本件為青鑫公司作資產活化講座招攬之事證已經明確如前述，竟仍於審理時諸多飾詞狡辯，難認有悔意，是以被告余永甯的情形，並無刑法第59條所規定之情狀，自不予以酌減。

至於被告陸駿誠於本院審理時一再辯稱附表一至三所示有部分投資人已經領取約定的利息，有的已經全額領回等語，惟就違法吸金而言，立法目的既在處罰達一定規模之吸金行為，則犯罪行為人於對外違法吸收取得資金時，犯罪已然既遂，即使犯罪行為人事後再予返還，仍無礙於本罪之成立（最高法院102年度台上字第4459號裁判要旨參照），故即令被告陸駿誠此部分抗辯屬實，仍無礙於前揭違法吸金犯罪所得之認定。

又被告陸駿誠於本院審理時另辯稱附表一至三所示有部分投資人是其找來借名的人頭戶，有的是提供個人資金抵押貸款云云，惟此部分已據本院依證據出處核閱後，認定如後列不另為無罪諭知與退併辦所述（如附表四、六所載），而附表一至三所示交付款項的投資人，依其等所述交付款項情形，均未提及有被告陸駿誠所指出名為人頭之事，更何況附表一至三的投資人，亦可提出參與投資而相對應簽立的契約書、被告陸駿誠所簽立的擔保票據，並有本件搜索時扣得之會員繳款帳冊、交付資料、分紅對帳單等，可以證明確實有繳付投資款項的情形，均已如附表一至三證據出處欄所載，此等情況明顯與被告陸駿誠前揭所抗辯的情形不符，是被告陸駿誠此部分的辯解，委無足取。

至於被告陸駿誠、余永甯之辯護人辯稱前揭資產活化，是被告陸駿誠施用詐騙騙取款項，本件應論以詐欺取財罪云云。

然依被告陸駿誠於審理時所述，即一再表明確實有從事不動產投資買賣等語，參以共犯游軫祺就被告陸駿誠從事不動產買賣時，確有借款與被告陸駿誠（此部分如後不另為無罪諭知所載），以被告游軫祺自96年起即與被告陸駿誠共同參與本件資產活化吸金，不可能不知道其中有詐騙之情，則若被告陸駿誠真的是在藉資產活化為名從事詐騙，被告游軫祺當不會交付該等款項，甚至在前揭100年4月25日的主管會議中，被告游軫祺更要求總經理陸駿誠應儘速準備購入物件即不動產之資料，以使各主管儘速瞭解，並稱將提供100件物件即不動產資料交由各主管瞭解等情。

是辯護人所指本件應係被告陸駿誠個人的詐欺行為云云，顯係一己的臆測，並不足取。

又附表一至三起訴書編號欄所載移送併辦部分，經核與本件檢察官起訴及追加起訴之資產活化吸金行為有集合犯之事實上一罪關係，本院自應併予審究，均附此說明。

五、原審認為被告事證明確，據以論罪科刑，固非全屬無見。然原審判決附表一編號41、附表二編號6所示吸收投資人的投資款項，原審認定的金額有誤，此部分理由如本判決附表五所載。

就附表六編號1至6所示的投資標的態樣，核與本件所認定以前揭資產活化投資方案的違法吸收資金行為態樣有別（理由如附表六所載），難認二者間有集合犯之一罪關係，原審卻併與認定為本件的違法吸金犯罪事實。

檢察官於本院審理時就本判決附表三編號56所示的違法吸金一罪事實移送併辦，原審就此未及審酌認定。

又銀行法第125條第3項規定，法人犯前2項之罪者，處罰其行為負責人，係指因法人負責人有違反銀行法第29條第1項規定之行為，始予以處罰，並非代罰或轉嫁性質，因此，凡參與吸金決策之負責人及行為負責人，固應論以銀行法第125條第1項之罪責，而知情承辦或參與吸收資金業務之職員，茍與法人之負責人或行為負責人有犯意聯絡或行為分擔，依刑法第31條第1項規定，亦應論以該罪之共同正犯（最高法院93年度台上字第4156號、98年度台上字第3621號判決參照）。

本件以青鑫公司名義對外違法吸收資金的主管決策，是由公司鐵三角即被告陸駿誠、游軫祺、朱蒂共同而為，已據認定如前，參以業務人員招攬之後的訂約，也都是由被告陸駿誠而為，據此可知被告余永甯、楊蓁蓁雖係各該業務人員的主管，但仍係依公司指示而為，就此並無決策之權。

雖其等均坦承職稱為「經理」，然公司法第29條第1項第3款規定，股份有限公司得依章程規定置經理人，其委任、解任及報酬，應由董事會以董事過半數之出席，及出席董事過半數同意之決議行之，但公司章程有較高規定者，從其規定，再公司法第31條規定，經理人之職權，除章程規定外，並得依契約之訂立；

經理人在公司章程或契約規定授權範圍內，有為公司管理事務及簽名之權。

依前揭卷附青鑫公司的登記資料，經由青鑫公司股東會及董事會之選任程序，是由被告朱蒂擔任青鑫公司董事長，被告陸駿誠擔任董事及總經理，被告游軫祺則擔任董事及副總經理，並無被告余永甯、楊蓁蓁為經理人的選任記載，是被告余永甯、楊蓁蓁顯然不符合前揭公司法所規定的經理任免程序，而附表一至三所示各該訂約之人，又係由被告陸駿誠而為，是其等就此而言，並無代表公司締約之權，當僅係加入青鑫公司，依指示辦理前揭違法資金吸收行為，按上說明，其等自非公司之行為負責人，原審就此卻認定其等均係「經理人」而為公司負責人，難謂適法。

檢察官就被告陸駿誠、朱蒂部分提起上訴意旨略以，渠等明知經檢調機關偵辦後已涉及不法，案關投資人必向渠等追償所投資金，而將陷於無資力之狀態，竟仍隱瞞上情，共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，由被告陸駿誠向告訴人顧翎霈佯稱：青鑫公司所有之4,000餘坪花蓮縣豐濱鄉○○段○000000號土地價值不斐，願設定抵押權與顧翎霈作為借款1,200萬之擔保品，並同意支付每月4﹪利息等語，致顧翎霈陷於錯誤，而於100年10月19日與被告陸駿誠簽訂借款契約書，其上載明「連帶保證人：青鑫公司」、「法定代理人：朱蒂」等文字，並於同日匯款550萬元、578萬元至被告陸駿誠指定之銀行帳戶，應已足認被告陸駿誠、朱蒂等犯有刑法第339條第1項之詐欺取財罪，此部分未經原審審酌等語。

惟銀行法第125條第1項之罪，以違反同法第29條第1項，非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為要件。

所謂收受存款或視為收受存款，係指同法第5條之1所規定，向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；

或同法第29條之1所規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之以收受存款論之行為而言。

從而，行為人如以前揭方法向不特定之多數人收受款項或吸收資金，而因其非銀行未經許可經營前揭業務者，即與該罪之構成要件相當。

倘行為人係以詐欺之方法取得款項，該款項即屬於贓物，因其並無「返還本金、給付相當或高於本金」或「給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之意思，縱佯為給付之約定，亦僅為施用詐術之手段而已，即非所謂之「收受存款」或「以收受存款論」之行為，而屬於刑法第339條第1項詐欺取財或修正前刑法第340條以犯詐欺罪為常業之範圍，要非銀行法第125條第1項之罪（最高法院103年度台上字第2499號裁判要旨參照）。

檢察官此部分所指向告訴人顧翎霈收取資金的行為，已據本院依前揭事證，認為屬於附表三編號50所示違反銀行法的違法金行為，此等行為態樣究與詐欺行為有別，是檢察官認為此等行為應再評價論以詐欺取財罪，按上說明，自無足採。

檢察官就被告陸駿誠、朱蒂、余永甯部分，另以：本件違法吸金之犯罪所得金額龐大、投資人數眾多，渠等犯後卻毫無與投資人和解以賠償損害之意願，甚曾向投資人表示其不怕被關，出獄後所餘犯罪所得皆為其所有，不怕面對司法制裁等語，亦從未向投資人表示悔悟，使投資人面臨求償無門之窘境，顯見其等惡性非輕，犯後態度不佳，應從重量刑以資嚴懲，惟原審判處刑度似嫌過輕云云，指摘原審判決不當。

本院審酌本件違法吸收資金的被害人數眾多，且款項均係由被告陸駿誠收取，參酌本件被害人於本院審理時到庭的陳述意見，認為被告陸駿誠確實應受較高程度的非難，故原審就被告陸駿誠的量刑，確有未符合罪刑相當原則，是檢察官此部分的上訴為有理由；

至於被告朱蒂、余永甯的行為、參與程度態樣，究與被告陸駿誠的可責性有別，故原審此部分的斟酌量刑，並無逾越法定範圍或濫用權限之明顯違法情事，是檢察官此部分之上訴並無理由。

而被告陸駿誠、游軫祺、朱蒂、余永甯仍執前詞否認犯罪提起上訴，惟並無理由，已說明如前述。

被告楊蓁蓁以其並非本件公司負責人為由，指摘原審此部分的法律適用有誤，按上說明，此部分上訴為有理由。

且原審判決又有如前述事實認定不當以及法律適用違誤之處，自屬無可維持，本院應予撤銷改判。

爰審酌本件係藉由舉辦講座及透過業務人員或友人招攬之方式，以支付高額利息報酬，同時承諾將替客戶代償銀行貸款本息，宣揚所謂以不動產或信用至銀行搬錢，進行錢滾錢之無本生意投資，散布所謂無須工作，僅需向銀行貸款投資，即可安坐家中賺取高額報酬之觀念，同時刻意掩飾低估投資風險，藉以招攬不特定社會大眾以自己名義或將不動產持以申辦抵押貸款、或直接申辦信用貸款進行投資，而遂其鉅額吸金之目的，並參酌被告個別參與的期間、參與的程度、共犯而違法吸收資金的金額、被害人數眾多等情，以及被告陸駿誠、游軫祺、朱蒂及余永甯始終飾詞否認並無悔意之犯罪後態度，被告楊蓁蓁於審理時始終坦承表示悔意之犯罪後態度，併參酌附表所示部分被害人於本院審理時到庭陳述之意見，均一致直指款項均係交給被告陸駿誠，要被告陸駿誠返還投資款等語，則被告陸駿誠的違法吸金行為情節最為重大，其可責性甚高，自應予以相當之非難等一切情狀，分別量處主文第2至6項所示之刑。

又銀行法第136條之1關於「犯罪所得」財物之沒收，所以規定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物，有將之強制收歸國家所有，使其無法享受犯罪之成果，故得為沒收之「犯罪所得」財物，必須是別無他人對於該物得以主張法律上之權利者，始足當之（最高法院102年度台上字第4276號、第4290號、第4459號判決意旨參照）。

本件違法向各投資人吸取如附表一至三所示之投資款項，性質上仍均屬以存款論之投資本金，依據所簽訂契約之約定，該等款項於各約定之期間屆至時，均須返還予各投資人，是按上說明，本件被告陸駿誠所收受之投資款項，自無從依銀行法第136條之1規定宣告沒收。

六、不另為無罪諭知：㈠檢察官起訴書及追加起訴書主張被告有如附表四所示違法吸金犯行。

㈡惟查，就附表四編號1游軫祺之370萬元、編號2曾羽薇之403萬元、編號3顏明營之400萬元，卷內並無任何契約書之記載，已無從佐證該等款項的交付原因。

而編號4羅清豐交付之2萬元，固有扣押物編號1-1-4借款契約書可按，然觀諸該借款契約書之內容，則係被告陸駿誠向羅清豐承租該筆土地所支付之租金，僅係使用借款契約書之形式記載該租金金額而已。

何況依共犯游軫祺就此部分於原審審理中以證人身分結證稱：伊認識陸駿誠已有6至7年，陸駿誠要買不動產需要資金時，就會跟伊借錢，金額不一定，有時候跟伊借300或400萬元，有時候借70至80萬元，該筆款項就是陸駿誠向伊的借款，借款時間應該是在100年間，詳細時間伊不記得了，也沒有簽借款契約書，只有陸駿誠開支票給伊，但這筆借款與本案藉由資產活化向投資人借款在每月給付利息乙事，毫無關係等語（見原審101年度金重訴字第5號卷㈠第223至230頁）。

證人曾羽薇於調查局詢問中所述：伊僅係為陸駿誠擔任房屋貸款及買賣房屋之人頭，買房及賣房各可得6萬元酬勞等語（見原審101年度金重訴字第5號卷㈡第171頁）。

而證人顏明營雖於調查局詢問中提及是投資款，惟其後於檢察官偵查中即改稱：伊沒有投資，與陸駿誠就像好朋友一般，錢調來調去都不用利息等語（見100年度偵字第13397號卷第300頁）。

是檢察官此部分所指的款項，究竟是否屬前揭資產活化方案違法吸收資金而得，非無合理可疑之處，惟因為依公訴意旨所指，此部分與前揭論罪科刑間有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

七、退併辦部分：就附表六編號1至6所示檢察官於原審審理時移送併辦部分，以及編號7至17於本院審理時移送併辦部分，經核與本件資產活化投資方案的違法吸收資金行為態樣有別（如退併辦理由所載），本院無從併與審理，應退由檢察官另為適法處置。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，銀行法第125條第3項、第125條第1項後段、第29條之1、第29條第1項，刑法第11條前段、第28條、第31條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官吳義聰到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 黃翰義
法 官 許泰誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾瓊慧
中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
銀行法第29條
（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）
除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；
如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第29條之1
（視為收受存款）
以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
銀行法第125條
違反第 29 條第 1 項規定者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金。
其犯罪所得達新臺幣 1 億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500 萬元以上 5 億元以下罰金。
經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。