臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上易,1010,20150818,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1010號
上 訴 人
即 被 告 于永生
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院102年度易字第1156號，中華民國104年2月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第6220號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

于永生犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑柒月。

又犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑柒月。

又犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年。

應執行有期徒刑壹年拾月。

事 實

一、于永生明知自己並非法務部調查局（下稱調查局）人員，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，分別為下列犯行：（一）因知悉林書玄涉犯妨害風化等案件經一審判決有罪，並經上訴至本院審理中，遂經夏翊涵（原名夏儀芳）之介紹，於民國100年2、3月間某日，在不詳地點，假冒調查局人員，向林書玄佯稱其有辦法透過關係，可讓林書玄之案件發回更審云云，復以調查局高階主管「徐志賢」之名義寄送郵件資料予林書玄，致林書玄信以為真而陷於錯誤，於不詳時間，在不詳地點陸續交付于永生共計新臺幣（下同）15萬元。

（二）因知悉徐于茹涉犯妨害風化案件，經臺灣臺北地方法院審理，乃於100年6、7月間某日（起訴書誤為100年6月間起迄101年7月間止），又假冒調查局人員，向徐于茹誆稱其有辦法為徐于茹疏通訴訟案件云云，並以調查局高階主管「徐志賢」之名義寄送郵件予徐于茹，使徐于茹不疑有他，陷於錯誤，而於100年7、8月間某日時，在徐于茹位於臺北市大安區和平東路之住處（下稱徐于茹住處），交付于永生15萬元。

（三）因知悉林振衡為禾邑股份有限公司（下稱禾邑公司）之副總經理，且斯時正處理禾邑公司之採購契約糾紛，遂於100年底某日起迄101年4月（起訴書誤載為7月）間某日止，在徐于茹住處，多次假冒為調查局人員，向林振衡訛稱其自10幾年前就處理各大類型公共工程採購事件，可幫忙處理及疏通禾邑公司與榮民工程股份有限公司（下稱榮工公司）間之工程款糾紛，致林振衡陷於錯誤，先於101年1月間某日在徐于茹住處交付20萬元，再於其後某不詳時間在徐于茹住處交付10萬元，復於101年4月間某日在徐于茹住處交付50萬元，共計交付80萬元予于永生。

詎嗣後于永生即避不見面，聯絡無著，經徐于茹、林振衡向調查局詢問後，始悉上情。

二、案經林書玄、徐于茹、林振衡告訴暨調查局新北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、上訴人即被告于永生（下稱被告）爭執證人林書玄、徐于茹、林振衡於警詢之供述無證據能力，經審酌證人林書玄、林振衡於原審及證人徐于茹於本院審理時業經傳喚到庭具結作證，因認上開證人於警詢所為之陳述，與審判中之陳述尚無不符，並非證明犯罪事實所必要，自與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，前開證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

而所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否無顯不可信之情況而例外具有證據能力（最高法院94年度台上字第629號判決參照）。

查證人林書玄、林振衡在檢察官面前以證人身分所為之證述業經具結，且筆錄製作過程中，採一問一答方式製作，檢察官亦以開放式問題予受訊問者回答，未見檢察官在訊問上開證人時有不法取供之情形，且其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，依上開說明，證人林書玄、林振衡於檢察官面前以證人身分且經具結後所為之證述內容，自得作為本案證據而有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦有明文。

查本判決下列所引各項供述證據，被告及檢察官於本院準備程序中，均已陳稱：同意作為證據等語明確，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。

四、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：從未向告訴人等稱是什麼身份，他們委託的事都有成果，徐于茹說作的不錯要給一些錢，其從未說過其姓名為何，只有在寄資料時署名「徐志賢」云云。

經查：

(一)被告因知悉告訴人林書玄涉犯妨害風化等案件經一審判決有罪，並經上訴本院審理，遂經證人夏翊涵之介紹，於100年2、3月間某日，在不詳地點，假冒其為調查局人員，向告訴人林書玄稱有辦法透過關係，可讓告訴人林書玄之案件發回更審云云，復以調查局高階主管「徐志賢」之名義寄送郵件資料予告訴人林書玄，告訴人林書玄於不詳時間，在不詳地點陸續交付被告15萬元；

又被告因知悉告訴人徐于茹涉犯妨害風化案件，經臺灣臺北地方法院審理，乃於100年6、7月間某日，假冒其為調查局人員，向告訴人徐于茹誆稱可為告訴人徐于茹疏通訴訟案件云云，並以調查局高階主管「徐志賢」之名義寄送郵件予告訴人徐于茹，告訴人徐于茹並於100年7、8月間某日時，在告訴人徐于茹住處交付被告15萬元；

被告因知悉告訴人林振衡負責處理禾邑公司之採購契約糾紛，於100年底某日起迄101年4月間某日止，在告訴人徐于茹住處，多次假冒為調查局人員，向告訴人林振衡稱其可幫忙處理及疏通禾邑公司與榮工公司間之工程款糾紛，致告訴人林振衡陷於錯誤，先於101年1月間某日在告訴人徐于茹住處交付20萬元，再於其後某不詳時間在告訴人徐于茹住處交付10萬元，復於101年4月間某日在告訴人徐于茹住處交付50萬元，共計交付80萬元予被告等情，業據證人即告訴人林書玄（見他字卷第208至210頁、原審卷第94至100頁）、徐于茹（見本院卷第146至149頁）、林振衡（見他字卷第201至203頁、原審卷第135至139頁）證述綦詳，並有本院98年度上訴字第3464號刑事判決、最高法院100年度台上字第3493號刑事判決、100年度台上字第3143號刑事判決、原審100年度訴字第937號刑事判決及告訴人林振衡之永豐銀行存摺交易往來明細在卷可稽（見他字卷第86至103頁、第17至18頁）。

另觀諸被告與告訴人林書玄間之簡訊內容，被告曾發送「經查詢法務部重大刑案通緝犯資料，迄今尚未發布通緝」、「那支目前無聲請掛線的記錄，但要預防私下情商掛聽」、「目前人在宜花地區公出，選舉將至全面停休」等內容與告訴人林書玄，有簡訊翻拍照片存卷足查（見他字卷第75至76頁），可見被告傳送之簡訊內容係暗示其工作職權得以查詢刑案通緝犯及監聽資料，參以被告於原審亦自承其工作為土地開發等語（見原審卷第68頁反面），足認被告並非擔任公職工作，則前開簡訊所提其在宜花地區公出，選舉將至全面停休等內容，更徵證人林書玄證稱被告確為取信於告訴人林書玄，而佯稱為調查局人員等語屬實。

準此，被告既非調查局人員，卻佯稱為調查局人員，致告訴人3人陷於錯誤而委由被告處理相關訴訟案件及工程糾紛，並給付上開金額，被告所為屬詐欺取財行為，應堪認定。

被告固辯稱：告訴人林振衡僅交付70萬元云云，然證人徐于茹、林振衡均業已證稱告訴人林振衡交付之金額為80萬元等語（見他字卷第202頁、原審卷第135頁反面、第138頁），且證人徐于茹、林振衡就證人林振衡交付款項予被告之時間、地點及過程均能詳細描述，互核大致相符，並無明顯出入，與被告此節辯解相較，應認該2證人之證述為可採，被告上開所辯，實不足採。

(二)被告雖辯稱：伊從未告知告訴人等伊為調查局人員，並無詐欺之行為云云，然按刑法第339條第1項之詐欺取財罪，必須行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。

又所謂詐術，固不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，雖亦屬詐術，惟必須行為人有告知他人之義務竟不為告知，而積極利用他人之錯誤，始足成立。

故行為人有不法所有之意圖，而故意隱瞞部分事實，該消極的隱瞞行為，自屬詐術行為之一種。

證人林振衡於偵訊證稱：（調查弊案與你請款有何關聯？）因為我請款有遇到刁難，于永生說他在調查局上班，且幫他弟弟處理過十幾年公共工程事務，加上認識榮民工程裡面的高層，透過他請款比較容易等語。

（見他字卷第202頁）；

證人徐于茹於本院證稱：（妳到調查局檢舉時是否拿出101年7月29日與被告對話之譯文？）有的。

（提示他字卷第11頁）（當時為何問被告，為什麼你們調查局都沒辦？）于永生說他是調查局的人等語。

（見本院卷第147頁），且觀諸被告與告訴人徐于茹於101年7月29日對話譯文所提及「于永生：他這個工程很多人來檢舉」、「徐于茹：檢舉？為什麼你們調查局都沒辦」、「于永生：不是我不辦，他是要裡面你說全部ok才進出……」、「徐于茹：徐大哥，你調查局自己查不到自己的電話有沒有被監聽嗎」、「于永生：沒有，現在不是像以前，以前掛線的話，電信局就問到了，現在很多科技這麼發達……」、「徐于茹：你說的那個金門，是什麼」、「于永生：那邊比較沒有人在管貪污，偏遠地區沒有人在管貪污，所以他去了解說，到底這中間過程，是誰在那邊搞東搞西」、「徐于茹：不是啊，那金門可以進入到臺灣來喔」、「于永生：行啊，怎麼不行，你在金門電話還不是照樣打來，而且他們金門有獨立的科」、「徐于茹：你是說調查局的嗎」、「于永生：金門他們叫福建處」、「徐于茹：福建調查處」、「于永生：對，我們就是為宣示主權，因為他們兩個屬於福建省，所以他們是用福建」、「徐于茹：他們是用福建？金門耶」、「于永生：對啊，金門跟馬祖屬於福建啊」之內容，被告對於告訴人徐于茹詢問關於調查局之事項，被告不但未否認其非調查局人員，反而詳細敘述調查局之辦案情形及機關名稱，與告訴人徐于茹所證：其係因被告為調查局人員，始委由被告為其處理訴訟案件等語（見他字卷第3頁）勾稽以觀，可見對告訴人徐于茹而言，被告是否為調查局人員乃告訴人徐于茹決定委由被告處理訴訟案件並給付費用予被告之重大因素，故被告利用隱瞞自己姓名及工作等重大資訊，違背誠實義務，未據實告知告訴人徐于茹其非調查局人員，致告訴人徐于茹陷於錯誤，並交付財物等情，堪以認定。

(三)至證人林書玄於原審固證稱：被告所收取之總額應為18萬5千元云云（見原審卷第100頁），然綜觀證人林書玄之歷次證述內容，證人林書玄於偵查中證稱：被告一開始是跟我拿3萬5千元，後來又跟我拿15萬元或18萬元云云（見他字卷第209頁），復於原審證述：在第一次更一審宣判後等上訴最高法院結果之回文時，被告向我索取3、4萬元，被告第二次是向我索取15萬元，因為被告一開始說要拿20萬元，經議價是談到15萬元云云（見原審卷第95頁），可見證人林書玄就交付予被告之金額究為若干之證述內容前後不一，而有明顯之出入，卷內復無證人林書玄交付予被告金錢之紀錄、帳冊等類似資料，參以被告自承其向告訴人林書玄收取之金額為15萬元乙情（見原審卷第100頁反面），本於「罪證有疑，利歸被告」原則，應認被告以前揭方式向告訴人林書玄詐取之金額為15萬元（起訴書認係22萬元，此7萬元差額，爰不另為無罪之諭知，理由詳後五所述）。

證人徐于茹於本院雖證稱：（你自己妨害風化案件總共交給被告多少錢？）80萬到100萬左右，時間久遠實際金額不記得。

都是拿現金（見本院卷卷第149頁），卷內復無證人徐于茹玄交付予被告金錢之紀錄、帳冊等類似資料，參以被告自承其向告訴人徐于茹收取之金額為15萬元乙情（見他字卷第49頁），本於「罪證有疑，利歸被告」原則，應認被告以前揭方式向告訴人徐于茹詐取之金額為15萬元。

(四)另證人夏翊涵雖證稱：因為告訴人林書玄有訴訟案件需要人處理，而被告很懂法律，我怕告訴人林書玄向我借錢，所以將被告介紹給告訴人林書玄，我並未告知告訴人林書玄被告之職業為何，我僅告知告訴人林書玄被告叫做「徐叔」，我也未曾向告訴人表示被告為調查局人員或公務人員，被告亦未曾向我表示其為調查局人員或「徐志賢」云云（見他字卷第200頁、第157至158頁），然其亦曾證稱：除了第一次我介紹被告與告訴人林書玄認識及另外兩、三次我約被告見面，告訴人林書玄正好也來之情形外，被告與告訴人林書玄見面時，我不在場；

當我介紹被告與告訴人林書玄見面時，當時被告跟告訴人林書玄之對話，我並未注意聽等語（見他字卷第200頁、原審卷第160頁反面），顯見證人夏翊涵並未全程參與被告與告訴人林書玄之談話或見面，是尚難僅以證人夏翊涵上開證述遽認被告未曾向告訴人林書玄佯稱其為調查局人員。

況且，被告亦自承其寄送與告訴人等之信件均署名「徐志賢」，而經告訴人徐于茹查證後，「徐志賢」為調查局北區調查處處長乙情，業經證人徐于茹證述在卷，若非被告刻意營造其為調查局人員之假象，豈會如此作為，是被告所辯，應屬卸責之詞，委不足採。

(五)被告復辯稱：我收取上開報酬均係告訴人等委任我處理訴訟案件所得，且我也依約為告訴人等處理事務，並非詐欺云云，並執委託書、電子郵件為據（見原審卷第124至126頁），然依證人徐于茹、林書玄及林振衡上開證述，渠等均係因被告具有調查局人員身分，始願意交付上開金額予被告，由被告為渠等處理訴訟案件或工程糾紛，業如上述，是前揭委託書、電子郵件僅能證明告訴人林書玄、徐于茹委託被告處理訴訟案件，被告亦曾為告訴人林振衡處理相關事務等情，尚難遽以推認被告無詐欺之行為或故意。

(六)綜上，被告向告訴人等佯稱其為調查局人員，得為告訴人3人處理訴訟案件或工程糾紛，致告訴人等陷於錯誤而各給付上開金額，自屬詐欺取財無疑，被告所辯無非事後卸責之詞，均非可採。

本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，業於103年6月18日修正公布刑法第339條，並增訂第339條之4，均自同年月20日起生效施行。

增訂之刑法第339條之4規定：「犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之」，是被告冒用政府機關及公務員之名義犯詐欺取財罪，於刑法第339條之4增訂前，僅須依修正前刑法第339條第1項之規定處罰，而修正前刑法第339條第1項之法定刑為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」，顯較刑法第339條之4規定之法定刑為輕，經比較新舊法之結果，刑法第339條之4之增訂，未較有利於被告。

又修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」；

修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金」，修正後刑法第339條第1項，將法定刑自「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」，提高為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後刑法第339條第1項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即103年6月18日修正前刑法第339條第1項之規定。

三、論罪科刑：核被告所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪及同法第217條第1項之偽造署押罪。

又其偽造署押以詐欺取財之行為，係以一行為而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之詐欺取財罪處斷。

按數行為於同時同地或在密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為間之獨立性均極為薄弱，依社會一般觀念，在時空差距上，難以強行分開；

在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯，僅論以一罪。

查被告係基於一詐欺取財之犯意，自100年底某日起至101年4月間某日止，多次向告訴人林振衡以相同理由施用詐術，遂行其取財之單一目的，其各次行為間之獨立性均甚薄弱，應視為數舉動之接續施行，且數行為之時間密切接近，侵害同一法益，而接續實施，應認屬接續犯，僅論以一罪。

被告分別向告訴人林書玄、徐于茹、林振衡詐得財物，實施詐術之對象、地點不同，侵害之法益亦非屬同一，自應就其所為前開犯行分別論罪，是被告所犯上揭3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

至於被告以調查局高階主管「徐志賢」之名義寄送郵件資料予告訴人林書玄、徐于茹，僅成立刑法第217條第1項之偽造署押罪。

被告並未主張文書係「徐志賢」制作，亦未冒用公務員官銜，不成立刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及第159條冒用公務員官銜罪，併此敘明。

又被告前於86年間因偽造文書案件，經原審法院以86年度訴字第2045號判決判處有期徒刑1年6月，案經上訴後多次更審，經本院以93年度重上更（三）字第67號判決判處有期徒刑2年6月，再經最高法院以94年度台上字第3145號駁回上訴確定，嗣於98年4月3日因縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於98年11月27日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論而執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，其於受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之上開3罪，為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

四、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查（一）證人林書玄、林振衡於原審及證人徐于茹於本院審理時業經傳喚到庭具結作證，因認上開證人於警詢所為之陳述，與審判中之陳述尚無不符，並非證明犯罪事實所必要，自與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，前開證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。

原審判決認有證據能力，容有未當。

（二）被告偽造署押部分，原判決漏未論及，尚有未合，被告上訴意旨，空言否認犯罪又任意指摘原審論罪科刑不當，雖無可取，然原判決既有如上可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。

爰審酌被告不思以正途賺取金錢，竟利用告訴人3人法律知識不足，易於相信偵查、司法機關之心理弱點行騙，影響司法機關之威信至鉅，致告訴人3人受有如事實欄所示金額之損害，對告訴人3人危害非輕，另被告雖曾與告訴人林書玄達成和解，有原審102年度審附民字第663號和解筆錄可據，（見原審審附民字卷第4頁），但被告尚未履行和解條件，經告訴人林書玄陳明在卷（見本院卷第100頁至104頁），並斟酌被告犯罪之動機、目的，及衡其三專畢業之教育智識程度、工作收入等一切情狀，就其所犯前開3罪名，分別量處如主文所示之刑。

又被告為上開犯行後，刑法第50條關於數罪併罰之規定，於102年1月23日修正公布，並於同年月25日生效施行，惟本院前開對被告涉犯各罪所宣告之刑，均已逾有期徒刑6月，是本次修正對於被告定其應執行刑不生影響，自毋庸為新舊法比較，應逕依一般法律適用原則適用裁判時法即現行法之規定，依刑法第50條第1項前段、第51條第5款之規定，定其應執行刑。

另偽造之「徐志賢」署押，未據扣案，當已滅失，無庸依刑法第219條之規定宣告沒收。

五、不另為無罪諭知部分：

（一）公訴意旨以被告於上開時、地另向告訴人林書玄詐取金額為7萬元，被告此部分所為亦涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。

（二）公訴人認被告涉犯此部分犯行，無非以證人林書玄之證述為其主要論據。

然本院既已認定被告向告訴人林書玄詐取之金額為15萬元，已如前述，是公訴意旨指稱被告詐取告訴人林書玄7萬元差額部分，客觀上既尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其犯罪事實之程度，依「罪證有疑，利於被告」之法則，即應作有利於被告之認定，揆諸上開說明，就此部分本應為無罪之判決，然因公訴意旨認此部分與上開詐欺告訴人林書玄財物之論罪科刑部分有裁判上1罪關係，爰不另為無罪判決之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第47條第1項、第51條第5款、修正前刑法第339條第1項、第217條第1項、第55條、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉異海到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 何信慶
法 官 郭雅美
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳韻如
中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。