臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上易,1051,20150812,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1051號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 孫寶晨
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院103年度審易字第3078號，中華民國104年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第21531號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、孫寶晨於民國98年間因詐欺、違反律師法案件（共2罪），經臺灣臺北地方法院以99年度易字第526號判決分別判處有期徒刑8月、3月，應執行有期徒刑10月確定（下稱甲案），雖上訴，仍經本院以99年度上易字第1475號判決駁回上訴確定；

於100年間又因詐欺、違法律師法等案件，經本院以101年度上易字第1045號判決分別判處有期徒刑1年、7月確定（下稱乙案），同年間又因違反律師法案件，經臺灣桃園地方法院以102年度易字第1374號判決判處有期徒刑3月確定（下稱丙案）。

上開乙、丙2案經臺灣桃園地方法院以103年度聲字第1005號裁定應執行有期徒刑1年8月確定，前揭2應執行刑接續執行，於103年4月22日假釋付保護管束出監，所餘期間付保護管束並於103年8月27日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論（於本案構成累犯）。

詎其仍不知悛悔，於103年8月間透過「Bee Talk」網路交友軟體認識曹順子，並自稱為「Jickie法律顧問」、「孫杰」、「孫傑」，其知悉曹順子正對他人提出刑事告訴，業由臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵辦中，認為有機可趁，竟基於為自己不法所有之犯意，明知並未從事法律相關職務，卻向曹順子佯稱其擔任法律顧問，有實務運作之豐富歷練，與臺北地檢署十分熟稔，且為其管區，可代為撰寫理由狀給臺北地檢署檢察長，由檢察長直接指揮檢察官偵辦；

進而邀約曹順子見面，表示可代為研究案情、分析訴訟等語，致曹順子誤信孫寶晨具備法律長才可替其解決訴訟紛爭，而與孫寶晨相約於103年8月27日21時30分許許在臺北市○○區○○○路000號1樓之麥當勞速食店碰面，曹順子並帶同友人周俊瑋前往。

孫寶晨於席間除仍自稱係法律顧問、在「理律」上班，與「謝震武」為同事關係，並繼續分析曹順子刑事告訴案件外，另談及可替曹順子提起民事損害賠償訴訟，但須先調閱曹順子及對造之通聯記錄、對造之郵局帳戶往來明細共3份資料，1份收費新臺幣（下同）2千元，3份共6千元，致曹順子陷於錯誤而同意付款，惟因是日曹順子僅攜帶5千元現金，孫寶晨假意稱可先代墊1千元而收受該筆5千元款項。

嗣孫寶晨、曹順子與周俊瑋於翌（28）日0時30分自麥當勞速食店離開之際，孫寶晨執意自行搭計程車返回事務所，要將相關資料交予助理連夜趕工處理，拒絕曹順子與周俊瑋順路搭載之提議，後因周俊瑋對於孫寶晨堅拒其等搭載提議產生疑慮，遂上網查詢「理律法律事務所」，察覺該事務所之地址並非孫寶晨所指之位置，認為係遭受詐騙而帶同曹順子報警處理，因而循線查悉上情。

二、案經曹順子訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；

刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

本件檢察官、被告對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），於原審理中均知有該證據，於本院準備程序中對證據能力表示不爭執（見本院104年6月8日準備程序筆錄第3頁至反面頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院並審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵情形，故上開說明，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力，且已於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利已受保障。

二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及其辯護人充分表示意見，自得為證據使用。

貳、實體部分：

一、上訴人即被告之供述及辯解：上訴人即被告孫寶晨（下稱被告）經合法傳喚，無正當理由不到庭，據其以前陳述，對於在案發時地，自稱係法律顧問，以進行案件須調閱通聯記錄及金融帳戶往來資料為由，要求告訴人支付6千元，惟因告訴人攜帶款項不足，僅收受5千元等情，固坦承不諱，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊從未向告訴人曹順子表示自己是律師，但因曾經自習法律及上過法律補習班課程，也曾參加由中國法制協會於上海復旦大學所舉辦之法律研習會，可以提供他人法律意見，所以表示是法律顧問，而且最終伊也有寄1張告訴人的通聯記錄給告訴人，告訴人豈可稱伊沒有做事？況告訴人於交付5千元當天就對伊有所懷疑，並未陷於錯誤，且伊亦已返還該筆款項，伊所為並不該當詐欺取財罪云云。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）被告於103年8月間透過「Bee Talk」網路交友軟體認識告訴人，並自稱為「Jickie法律顧問」，其知悉告訴人正對他人提出刑事告訴，業由臺北地檢署檢察官偵辦中，其先於交友網站中向告訴人表示與臺北地檢署十分熟稔，且為其管區，可代為撰寫理由狀給臺北地檢署檢察長，由檢察長直接指揮檢察官偵辦；

進而邀約告訴人見面，表示可代為研究案情、分析訴訟等語，其與告訴人相約於103年8月27日21時30分許在臺北市○○區○○○路000號1樓之麥當勞速食店碰面，告訴人並帶同男友即證人周俊瑋前往。

被告於席間自稱在「理律」上班，並研究告訴人所攜帶之相關刑事訴狀，另談及可替告訴人提起民事損害賠償訴訟，但須先調閱告訴人及對造之通聯記錄、對造之郵局帳戶往來明細共3份資料，1份收費2千元，3份共6千元，告訴人同意支付，惟表示僅攜帶5千元現金，被告遂先行收受該筆5千元款項，並將當日告訴人所提供之相關訴訟文件攜離；

被告與告訴人分開後，被告仍持續於「Bee Talk」網站向告訴人報告進度，例如撰寫陳報狀、聯繫書記官及聲請核發支付命令等，然因告訴人至警局報案遭被告詐欺，並於「Bee Talk」交友網站要求被告清償5千元，被告遂將5千元及告訴人所交付之相關訴訟資料一併郵寄予告訴人等情，業據被告供承在卷（參見偵查卷第21頁至第23頁、第45頁至第47頁；

原審卷第22頁背面至第23頁），核與告訴人於偵訊及原審審理時證述大致相符（參見偵查卷第17頁至第20頁被面、第51頁至第53頁；

原審卷第39頁至第44頁），並經證人周俊瑋於原審審理時證述明確（參見原審卷第35頁至第38頁背面），另有被告與告訴人於「BeeTalk」網站相互交談之內容1份（參見偵查卷第6頁至第16頁背面），此情堪先信實。

（二）被告確有施用詐術使告訴人陷於錯誤並交付財物： 1、按刑法第三百三十九條之詐欺罪，其成立固以行為人有施用詐術之行為為必要，然所謂詐術行為，不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞行為，致使被害人陷於錯誤，亦包括在內。

又是否為詐術行為，是否已著手於詐術行為，應從相關行為整體觀察，至有無實際獲取財物或不正利益，係既、未遂問題，與是否成立詐欺罪無涉，若行為人有不法所有之意圖，而故意隱瞞部分事實，致使被害人誤信第三人為財物或不正利益之受益人，行為人則於相關行為過程中伺機或其後截取該財物或不正利益，該消極的隱瞞行為，自屬詐術行為之一種（最高法院90年度台上字第7781號判決參照）。

另按刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，以被害人因受他人詐術而將本人或第三人之財物交付即為已足，至於被害人整體之財產狀況有無變動則非所問（最高法院89年度台上字第1350號判決參照）。

2、查被告與告訴人於103年8月27日21時30分許在臺北市○○區○○○路000號1樓之麥當勞速食店碰面前，其與告訴人於「Bee Talk」網站聊天時，被告自稱是「法律顧問」，惟被告於原審審理時已自承其無法律背景，僅曾自修研習法律，遑論從事法律顧問之職務（參見原審卷22頁背面、第60頁背面），被告向告訴人所表明之身分已非屬真實；

又雖被告雖未向告訴人表明具律師身分，惟依卷附被告與告訴人於碰面前，在「Bee Talk」網站之聊天內容，被告提及「在臺灣工作5年」、「你（指告訴人）得罪人，可反告對方誣告罪」、「男檢（察官）都比較兇」、「告訴人不必請律師的，被告才需要，刑事訴訟法你都沒看一下，（告訴人）只可請律師代寫補充狀」、「你不懂什麼叫結案，就是起不起訴的決定了」、「那表示證據不足」、「鄭捷殺人事件檢方收押2個月，對鄭捷只開2次庭，為何就能起訴他，就是檢方心證已完成了」、「你開那麼多庭在於你舉證不足的可能性很大」、「你給檢方文件都有留底嗎？我可以幫你看一下」、「我想檢方可能要的東西你提供不足」、「我幫你整理一份理由狀給檢察長，楊治宇，讓檢察長知道一下案件比較快結案，檢察長會叫你偵查的檢察官到他辦公室研討，看要不要3位檢察官來辦案」、「臺北地檢署我們很熟的，我的管區」等語（見偵卷第6頁至第16頁反面）；

另依證人即告訴人曹順子於偵訊中證述：伊與被告相約碰面時，有1位男性友人周俊瑋陪同；

當時被告一再表示是理律的法律顧問，伊有提供案件訴狀予被告觀看，被告表示可以免費提供協助，亦可以調閱伊自己及伊提告案件之該案被告3年內的通聯記錄、帳戶往來明細，1份資料須費2千元，3份共6千元，但伊未攜帶足額款項，所以只有給5千元；

伊本來認為通聯只能調閱6個月以內的，但被告表示可透過其之前擔任檢察官的同事調閱，甚且可以查到簡訊內容，只要花錢就可以；

被告甚至還當著伊面前撥電話，假意聯繫調閱內容；

散會時，被告表示要回「理律」，並稱要跟同事分析案情，還說跟謝震武是同事，伊與周俊瑋表示要搭載被告返回辦公室，但被告堅拒；

之後伊上網查詢理律律師事務所的住址，發現並非被告所告知之地址，且理律律師事務所並無「孫傑」、「孫杰」之人，認為遭受詐騙，因而報警等語（見偵查卷第51頁至第52頁）；

復於原審證述：伊與被告是在「Bee Talk」認識的，當時伊對他人提告侵占、詐欺，因為開庭在即，伊便在個人之「Bee Talk」發了心情帖，預祝開庭順利，被告就申請加為好友，並表示可以幫忙寫狀，後來並約見面談論，伊就與證人周俊瑋一同前往；

見面後被告自稱是理律的法律顧問，又說認識很多檢察官及法官，並向伊等一直分析、討論案件問題，被告表示可以幫忙提起民事訴訟，讓對方賠償，還談及其可幫忙調閱對方的郵局帳號、伊及對方的電話通聯紀錄；

但當時距離伊提告對方侵佔之事實已半年，伊認為已無法調閱通聯紀錄及簡訊內容，並提出質疑，被告就表示伊在理律有個同事好像是姓高，之前擔任檢察官，所以有本事調閱3年內的通聯紀錄、簡訊內容等，只是需要花費；

被告表示每一項均需收費2千元，所以調閱伊個人通聯記錄、對造通聯記錄及帳戶往來明細，3樣共需6千元；

當日被告是分2次向伊取款，都是在證人周俊瑋離開麥當勞速食店去外面抽菸時跟伊拿的；

被告先以調閱對造通聯紀錄為由收取2千元，再以調伊個人通聯紀錄及對造郵局往來明細為由收費4千元，但伊只剩下3千元，所以尚欠1千元未付，當日伊交付總額為5千元；

當日被告亦有帶走伊提告之陳述狀及法院傳票，被告表示要詳細審閱案件內容，幫伊寫正規的訴狀送給檢察官，再由其跟檢察長打招呼，叫檢察長指揮承辦檢察官讓案子可以辦快一點，也有說要幫忙撰寫假扣押對造財產之書狀，另提及如果伊要告對方民事賠償的話，其也可以幫忙打民事官司，只是事後要寫委託書；

被告拿到錢之後，急著要走，表示要回理律跟同事討論如何寫訴狀，證人周俊瑋表示要搭載被告前往，因為跟載伊返家是順路的，但被告都不肯；

事後查到理律地址跟被告所述不同，且理律工作人員中沒有被告所自稱「孫傑」的名字，伊認為被騙了，就直接去警局報案等語（參見原審卷第39頁至第41頁、第42頁背面至第44頁）；

證人周俊瑋於原審證述：告訴人於案發當晚告知伊有法律上問題，與被告約在光復南路麥當勞速食店碰面，伊質疑為何約這個時間，告訴人表示被告是義務幫忙，所以約在下班後，但伊不太相信天下有白吃的午餐，就跟告訴人一同前往；

被告表示擔任法律顧問職，而伊平日亦有閱讀法律書籍，覺得被告當日陳述不無道理，且於其詢問法律條文時，答覆亦無錯誤，所以並無質疑；

當日告訴人主要請教法律面如何處理，且當時告訴人的銀行帳戶亦因遭通報為人頭戶而被凍結，無法提領款項，被告表示應透過民事程序請求不當得利返還，就可以將凍結帳戶解除，也可以在刑事上反控對方；

談論中間伊走至門外抽菸，卻看見告訴人掏錢給被告，伊便把告訴人叫到外面，詢問被告不是說義務幫忙，何以收費，告訴人說是因為要調通聯紀錄；

伊便在告訴人面前向被告表示因伊有承做中華電信的生意，所以了解調閱本人6個月內之通聯紀錄是免費，超過6個月以上之通聯紀錄僅需2百或3百元，為何調閱告訴人所使用之臺灣大哥大就要錢，被告表示可以立刻打電話詢問，並作勢講電話，但實際上有無撥打不清楚；

後來某個空檔告訴人出去抽菸，被告就出示手機給伊看，看到上面有些網站，分別是律師、法院或調卷等相關網站，表示其天天都在聯繫，所以可以調得資料；

另又表示其跟法官、檢察官很熟，可以透過法官跟檢察官私下調得資料；

之後聊到12點多左右，伊又跑出去抽菸，伊又看見告訴人拿現金給被告；

之後被告與告訴人談完走出麥當勞速食店，告訴人比被告先走出來，伊就問告訴人為何又給錢，告訴人表示要調卷，還有調對造之帳戶資料，需要支付手續費，伊詢問費用為何，告訴人表示總共須費6千元，但當天告訴人身上只有5千，所以跟被告約定隔日再補1千元；

要離開麥當勞速食館時已是晚間12點半，伊考慮被告如此幫忙，又說要回法律事務所休息，不回新店，當時已無公車可搭乘，為了感謝被告，就表示要搭載被告，但被告一直不肯說明事務所名稱住址，之後才說在松江路，而且助理還在等，其已經吩咐助理要把告訴人剛剛所交付之訴訟資料連夜趕工處理，其搭計程車即可；

伊向被告表示直說事務所名稱無妨，被告表示是松江路的理律，並稱「理律你們知道吧」，伊答稱理律這麼有名怎麼會不知道，被告亦未再解釋，但被告還是堅持自行離開，伊與告訴人只好讓被告自行離去；

被告離開麥當勞之後，伊一直想不通為何被告要堅拒伊搭載，要坐計程車，所以伊與告訴人馬上查理律律師事務所之地址，結果發現與被告所述不符，伊就告知告訴人被騙了，便立即前往派出所報案等語（參見原審卷第35頁至第38頁）。

核告訴人於偵訊及原審審理中之證述，大致相符，無相悖之處，且與證人周俊瑋所述亦無矛盾不符，均屬可採。

是由上開證人之證詞及「Bee Talk」網站之聊天內容以觀，被告先是於「Bee Talk」網站多次向告訴人陳述似是而非之法律觀念，致無法律專業知識之告訴人誤認其為專業法律人士，有豐富之法律實務經驗，於見面後再以自己為「理律法律顧問」、「謝震武」為同事等話術誤導告訴人，加之，一般不諳司法業務之民眾未必能區別記載「律師」與「法律顧問」二者有何不同，且被告於當日向告訴人表示調閱通聯紀錄及他人郵局帳戶往來資料需手續費6千元並向告訴人當場收取5千元，惟依電信法第11條第2項規定，第一類電信事業指設置電信機線設備，提供電信服務之事業。

另依電信事業處理有關機關查詢電信通信紀錄實施辦法第5條第1項第3款規定：第一類電信事業通信紀錄行動通信通信紀錄保存期限：最近6個月以內。

是告訴人所欲申請之通聯紀錄為逾6個月以上之資料而無調閱之可能。

則被告玩弄文字遊戲施用詐術，使告訴人陷於錯誤誤信被告具律師資格且得調閱通聯紀錄及他人郵局帳戶往來資料而交付相關訴訟資料及5千元，依前開說明，被告自該當於刑法第339條第1項之詐欺取財罪無訛。

至被告事後另於103年9月2日將5千元及相關訴訟資料寄還告訴人，惟被告之詐欺犯行於告訴人交付5千元時即告既遂，其後退還詐騙金額僅量刑之審酌，不影響被告既遂之犯行。

是被告辯以未表明具律師資格，無以律師身分行使詐欺行為；

又告訴人要求還錢，被告隨即郵寄退還告訴人，顯見被告並未有詐欺之犯意云云，委無足取。

3、至告訴人於原審審理時證述被告於案發時地亦有自稱是「律師」，惟衡酌告訴人於警詢及偵訊中均未如此陳述，依卷附被告與告訴人於「Bee Talk」網站之聊天內容，被告亦無自稱是律師之表示，告訴人於偵訊中亦證稱被告僅一再自稱是「法律顧問」，而未直指自己是律師；

只是因為伊不懂法律，才會認為被告就是律師等語（參見偵查卷第52頁），另證人周俊瑋於原審審理時亦證述被告介紹自己是法律顧問，並稱在理律上班，告訴人亦未向伊確切告知被告是律師等語（參見原審卷第36頁、第38頁），堪認被告於案發時地並未陳述自己是律師，惟此無礙於被告以不實之法律顧問身分，向告訴人分析案情後表示需付費調閱通聯紀錄及帳戶明細等，告訴人因而信以為真交付5千元予被告之詐欺行為。

4、另被告辯稱告訴人於案發當日即對其有所質疑，並未陷於錯誤，且依卷附告訴人之警詢筆錄，告訴人與其在103年8月27日21時30分許見面前之103年8月26日4時35分即前往臺北市政府警察局大安分局敦化南路派出所報案，顯見本案應係警方釣魚辦案云云。

惟查，依告訴人於原審證稱伊於交付5千元予被告時，並不知道遭被告詐騙，而係在被告堅持不願乘坐證人周俊瑋所駕駛之車輛時始生疑竇，上網查詢理律事務所之地址時發現與被告所稱不符，理律事務所亦無被告之任職資料始知受騙，被告僅提供「孫傑」、「孫杰」之名，又未留正確地址，伊當然要想辦法找證據，跟被告繼續聯絡，讓被告還錢，而被告詐欺在前，還錢於後，還錢不代表就不是詐欺；

伊於103年8月28日凌晨發現遭被告詐欺後，隨即前往警局報案，警局筆錄紀載26日應該是寫錯了等語（參見原審卷第41頁、第42頁、第43頁），且就報案經過所述與證人周俊瑋之證述亦屬相符（參見原審卷第36頁背面、第37頁背面），況考量告訴人於交付5千元時，告訴人僅知悉被告自稱「孫傑」、「孫杰」，此非本名，且被告又表示在「理律」任職，而未表明正確聯繫方式，若非真心認定被告確為「理律法律顧問」，豈有貿然交付訴訟資料及5千元予仍屬陌生之被告之理。

再依告訴人之第1次警詢筆錄記載詢問時間雖係自103年8月26日4時35分開始，惟觀諸該份筆錄記載內容，確載以「約我（即告訴人）27日晚上21時在光復南路上的一間麥當勞，討論訴訟案情」「他（即被告）說有了通聯記錄，他在（28）晚上就可以把訴訟狀打好」「我剛剛拿了5千元給他」（參見偵查卷第17頁背面至第18頁），顯見告訴人於該份筆錄中係陳述於27日晚間至28日凌晨與被告碰面及依被告所要求交款等情，該分筆錄製作日期應係28日，而非於「26日」所製作，警詢筆錄就此日期之登載僅係單純誤載。

被告質疑本案告訴人並無陷於錯誤及係警方釣魚乙節，均非事實，而無足作為有利於被告之認定依據。

5、又被告再辯稱伊於事發後已寄送調閱之告訴人之通聯紀錄1張予告訴人，伊並非收錢後均無做事云云，惟依卷附被告與告訴人在「Bee Talk」網站之聊天內容，被告於東窗事發後之103年9月2日，依告訴人要求寄回訴訟資料及現金（參見偵查卷第14頁背面），被告並未表明另行寄送通聯記錄，且被告於103年9月23日至警局製作警詢筆錄時，亦陳稱於收受5千元後雖有替告訴人調閱資料，但尚未取得之前，告訴人即提出告訴等語（參見偵查卷第22頁），況如前揭電信法、電信事業處理有關機關查詢電信通信紀錄實施辦法等相關規定，逾6個月以上之通聯紀錄已逾資料保存期限而無調閱之可能。

基此，足認被告並未調閱、寄送任何通聯紀錄予告訴人，此外亦查無證據被告曾為告訴人取得他人之通聯記錄及金融機構帳戶明細資料，被告此部分所辯，仍無足採為有利之證據資料。

（三）綜上，本件事證明確，被告上開所辯均屬臨訟卸責之詞，不足採信。

被告所犯詐欺取財犯行，足堪認定，應予依法論科。

至被告聲請傳喚大安分局警員魏家明及敦南派出所警員黃智凱，欲證明告訴人即使遭受詐騙亦應於103年8月28日報案而非103年8月26日，本件警員似有釣魚辦案之嫌。

惟如前揭證據資料，已足認定告訴人之報案日期確為103年8月28日，警詢筆錄記載8月26日之詢問時間顯係誤載，是被告此部分調查證據之聲請，因本件待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，併此敘明。

參、論罪：

一、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

二、被告前於98年間因詐欺、違反律師法案件（共2罪），經臺灣臺北地方法院以99年度易字第526號判決分別判處有期徒刑8月、3月，應執行有期徒刑10月確定（下稱甲案），雖上訴，仍經本院以99年度上易字第1475號判決駁回上訴確定；

於100年間又因詐欺、違法律師法等案件，經本院以101年度上易字第1045號判決分別判處有期徒刑1年、7月確定（下稱乙案），同年間又因違反律師法案件，經臺灣桃園地方法院以102年度易字第1374號判決判處有期徒刑3月確定（下稱丙案）。

上開乙、丙2案經臺灣桃園地方法院以103年度聲字第1005號裁定應執行有期徒刑1年8月確定，前揭2應執行刑（10月、1年8月）接續執行，雖於103年4月22日假釋付保護管束出監，所餘期間付保護管束並於102年11月1日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論，有本院被告前案紀錄表在卷可按，被告受有期徒刑執行完畢後，於5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

肆、維持原判決及駁回上訴部分之理由：原審審理結果，認被告罪證明確，依上開規定，並審酌被告除上開構成累犯之犯罪紀錄外，尚有其他累累偽造文書、詐欺、違反商標法、恐嚇等之犯罪紀錄，有上開被告前案紀錄表1份在卷可佐，素行難認良好；

為圖獲取金錢，竟向告訴人諉稱係法律顧問，施以詐術並據以騙得金錢，侵害告訴人之財產權而致其權益受損，其中並採用所謂其與地檢署、法院人員有良好關係而可藉此調取原無法取得之通聯紀錄、帳戶往來明細之欺瞞手段，損害司法廉潔及公正性，且於告訴人報警後雖已返還5千元，惟仍飾詞否認犯行，未見有所悔意，犯後態度難認良好，並兼衡其大學畢業之智識程度、家境小康之經濟狀況（見警詢筆錄受詢問人欄）、自述目前以打零工維生，罹有躁症、焦慮症及二尖瓣脫垂疾病（卷附天主教耕莘醫院診斷證明書影本2份參照）等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。

另就被訴構成律師法第48條第1項之未取得律師資格、意圖營利而辦理訴訟事件罪嫌部分，不另為無罪諭知（詳下述）。

經核並無違誤，量刑亦屬妥適。

檢察官上訴意旨略以：被告於98年間、100年間均因詐欺、違反律師法等案件遭判決確定，被告就相同類型之犯罪一犯再犯，本案中亦完全未有任何悔改之意，原審僅判處被告有期徒刑4月，原審裁量難認符合比例原則、平等原則、罪刑相當原則，乃有裁量權濫用之違法云云。

惟按刑之量定係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情形，復未逾法定刑度，即無違法可言（最高法院72年台上字第6696號判例意旨、103年度台上字第249號、103年度台上字第1440號判決參照），本件原審就其刑之裁量，已詳載以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀及第59條之規定，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，其刑之量定並未逾法定刑度，或違反罪刑相當原則、比例原則或公平正義之精神，於法尚無不合，檢察官上訴意旨以原審判處被告有期徒刑4月，裁量難認符合比例原則、平等原則、罪刑相當原則云云，尚非可採。

被告上訴意旨則略以：被告自始未表明具律師資格，無以律師身分行使詐欺行為；

又告訴人要求還錢，被告隨即郵寄退還告訴人，顯見被告並未有詐欺之犯意，且原審未審酌被告已將五千元退還告訴人，量刑顯有過重云云。

惟如前述，被告雖未表明係「律師」，然其均告以為「法律顧問」，一般不諳司法業務之民眾未必能區別記載「律師」與「法律顧問」二者有何不同，況依電信法第11條第2項規定，電信事業處理有關機關查詢電信通信紀錄實施辦法第5條第1項第3款規定：第一類電信事業通信紀錄行動通信通信紀錄保存期限：最近6個月以內。

是告訴人所欲申請之通聯紀錄為逾6個月以上之資料而無調閱之可能。

則被告玩弄文字遊戲施用詐術，使告訴人陷於錯誤誤信被告具律師資格且得調閱通聯紀錄及他人郵局帳戶往來資料而交付相關訴訟資料及5千元，被告自該當於刑法第339條第1項之詐欺取財罪無訛。

其事後另於103年9月2日將5千元及相關訴訟資料寄還告訴人，惟被告之詐欺犯行於告訴人交付5千元時即告既遂，其後退還詐騙金額不影響被告既遂之犯行。

又如前述，原審業以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀及第59條之規定，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，其刑之量定並未逾法定刑度，或違反罪刑相當原則、比例原則或公平正義之精神，於法尚無不合，是被告上訴意旨以原審未審酌被告已將五千元退還告訴人，量刑顯有過重云云，即非可採。

從而，本件檢察官、被告上訴均無理由，應予駁回。

伍、不另為無罪之諭知部分：

一、公訴意旨另認被告未取得律師資格，竟意圖為自己不法所有，為告訴人分析訴訟案情、代擬訴狀、調取證據等，所為尚有構成律師法第48條第1項之未取得律師資格、意圖營利而辦理訴訟事件罪等語，然查：

（一）按律師法第48條第1項規定之未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件罪，其立法意旨明示：「無律師資格而執行律師業務者，嚴重破壞司法威信且損害司法人員形象，自有加以規範防制之必要，．．，增列非律師不得執行業務之範圍及罰則規定，期使非律師非法執業現象，得以澈底消除，以維司法威信，保障人民權益，所謂訴訟事件，係指民事、刑事及行政訴訟事件，而非訟事件則指非訟事件法中之民事、商事非訟事件而言。

為使未取得律師資格者，依法令辦理非訟事件，避免枉遭處罰，增列『除依法令執行業務者外』十字，以資明確」。

依此立法意旨，「辦理訴訟事件」固係律師之專屬業務，不具律師資格者不得為之，以確保訴訟當人之權益，並維護訴訟品質而彰司法威信，然現今工商社會，一般人包括個人及法人為實施其法律行為常需要法律之諮詢，法律顧問即應運而生，此法律顧問通常係提供專業法律之諮詢性服務，於諮詢過程中認有訴訟必要時，必須另行委任為訴訟行為，則此法律之諮詢性服務既非屬訴訟行為，自非為律師之專屬業務。

又律師法第48條第1項所謂「訴訟事件」係指民事、刑事及行政訴訟事件，且涵括具體訴訟案件繫屬於檢察署、法院之偵、審事件，並及於訴訟前為當事人撰作書狀等相關行為。

而為訴訟人撰作書狀，即為律師職務之執行（司法院院字第2204號解釋參照）。

又按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。

未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條定有明文。

而律師法第48條第1項未取得律師資格而辦理律師業務之罪，無處罰未遂犯之特別規定，因而未取得律師資格而辦理律師業務之未遂行為，自不能以上開罪名相繩甚明。

末按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於證據裁判主義及無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。

亦即檢察官於訴訟上所負之舉證責任，必須說服法院至確信、無合理之懷疑其主張可能為不實的程度，始盡舉證責任，如經檢察官之舉證，法院對犯罪要件之該當仍有合理之存疑時，法院即應宣判被告無罪。

（二）被告並未取得律師資格，此為被告所不否認，然本件被告施以詐術之過程中，雖諉稱係「理律」之法律顧問，卻未直稱自己為律師，亦如前述；

另被告於與告訴人聯繫及碰面之過程中，雖對於告訴人另案提告刑事案件及後續民事賠償事宜為訴訟分析、諮詢，惟此非屬訴訟行為，亦非律師專屬職務之執行，尚與律師法第48條第1項之「辦理訴訟案件」構成要件有間。

又被告與告訴人聯繫之過程中，雖數度提及將為告訴人撰寫訴狀及支付命令聲請狀，然被告並未曾實際撰寫該等書狀，依卷證資料亦查無被告已完成任何訴訟書狀撰寫情事，況本件被告收受5千元之對價，係表明要為告訴人調閱通聯記錄及帳戶交易明細等，則被告是否基於營利意圖而辦理訴訟事件，顯非無疑，且調閱該等紀錄及交易明細，依上開律師法第48條之立法意旨，並未涉及「訴訟事件」。

加之，告訴人於103年8月27日晚間至翌日凌晨與被告結束會談後，隨即發現遭受詐騙立即於103年8月28日凌晨報警，其後告訴人與被告繼續聯繫係為取得證據以請求被告退還款項（見原審卷第41頁），顯見告訴人於發現受詐騙後並無委託被告辦理訴訟事件之意思，被告自無從為告訴人撰寫或修改書狀之可能，甚且，負有實質舉證之公訴人並未提出被告確有為告訴人撰寫或修改之訴訟文書等證據資料，尚難僅憑渠等於通訊軟體Bee Talk上之對話即認被告有為上開犯行，是縱認被告收取上開5千元主觀上有營利意圖而辦理訴訟事件，惟客觀上並無被告己達既遂之結果，充其量為未遂，而律師法第48條第1項並無處罰未遂犯，即無從成立上開罪責。

二、綜上所述，本件被告雖意圖為自己不法之所有，諉稱係法律顧問，得以透過與檢察官及法官之關係調閱通聯記錄及帳戶交易往來明細，致告訴人陷於錯誤而交付5千元，然被告收受5千元之對價，究非執行「律師業務」，被告亦未自稱係「律師」，亦無撰寫任何訴訟書狀。

故被告所為，尚難認業有該當律師法第48條第1項之未取得律師格、意圖營利而辦理訴訟事件罪之構成要件，原審以公訴人認被告此部分所為與前揭成罪之詐欺取財部分，有想像競合之裁判上一罪關係，不另為被告無罪之諭知，尚無違誤。

三、檢察官上訴應予駁回之理由：檢察官上訴意旨略以：依本案被告與告訴人曹順子之網路對話，足證被告確於對話中允諾替告訴人撰寫訴訟書狀且有就告訴人提供之書狀修改、補充及提供法律意見之情形，自該當於律師法第48條第1項未取得律師資格而辦理律師業務之罪嫌，不因告訴人其後警覺有異要求被告返還告訴人自行撰擬之書狀及收受之款項，方未取得被告修改及補充後之相關書狀有異云云。

惟如前述，本件被告並未表明係「律師」，其均告以為「法律顧問」，且被告向告訴人收取5千元費用非為告訴人撰寫或修改訴狀之費用，則被告是否基於營利意圖而辦理訴訟事件，顯非無疑。

且告訴人於103年8月27日晚間至翌日凌晨與被告結束會談後，隨即發現遭受詐騙即無委託被告辦理訴訟事件之意思，被告自無從為告訴人撰寫或修改書狀之可能，檢察官復未提出被告確有為告訴人撰寫或修改之訴訟文書等證據資料，尚難僅憑渠等於通訊軟體Bee Talk上之對話即認被告有為上開犯行，是縱認被告收取上開5千元主觀上有營利意圖而辦理訴訟事件，惟客觀上並無被告己達既遂之結果，充其量為未遂，而律師法第48條第1項並無處罰未遂犯，即無從成立上開罪責。

是本件檢察官以被告亦犯律師法第48條第1項之未取得律師格、意圖營利而辦理訴訟事件罪嫌云云，尚非可採。

檢察官上訴為無理由，應予駁回。

四、被告經本院合法傳喚，無正當理由而不到庭，爰不待其陳述，一造辯論而為判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 陳世宗
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉靜慧
中 華 民 國 104 年 8 月 12 日