臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上易,1059,20150806,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1059號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 李訓成
廖雲開
共 同
選任辯護人 羅秉成律師
陳又寧律師
上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院103年度易字第46號，中華民國104年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署102年度偵字第10421號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、公訴意旨略以：

一、被告李訓成係昱盛營造股份有限公司（下稱昱盛公司）之副總經理，從事道路瀝青鋪面改善工程，並負責工程之現場工地指揮。

被告廖雲開為昱盛公司之員工，受被告李訓成之指揮，進行工程現場之施工。

緣新竹縣尖石鄉公所於民國99年間辦理「尖石鄉竹60線20K+000-45K+000沿線道路邊坡及路面排水改善工程」（下稱尖石竹60線工程）採購，由立洲工程顧問有限公司（下稱立洲公司）設計監造，並由昱盛公司以新臺幣（下同）2650萬元得標。

被告李訓成、廖雲開明知上揭工程關於道路瀝青混凝土之刨除及鋪設之設計規範為「6K+540-6K+996處刨除原有道路路面瀝青混凝土後，舖設瀝青混凝土5公分厚」及「0K+948-6K+540處刨除原有道路路面瀝青混凝土後，鋪設瀝青混凝土10公分厚」（0K係從新竹縣政府橫山分局泰崗派出所端起算），詎渠等趁本件之「尖石竹60線工程」施工路段位在新竹縣尖石鄉偏僻且人車稀少之處，竟於本件工程施作時，共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，為下列犯行：

（一）被告2人明知應先刨除原有道路路面瀝青混凝土後，再依路段舖設厚度5至10公分不等之瀝青混凝土，竟未刨除原有道路路面瀝青混凝土即直接施作鋪設瀝青混凝土，嗣於100年5月3日向新竹縣政府佯稱本件工程竣工，於本件工程結算時，詐領本件工程「刨除5cm瀝青混凝土及刨除料至處理廠」工程款103萬2800元。

（二）被告2人明知本件工程應於刨除原有道路路面瀝青混凝土後，再分別舖設5公分及10公分厚度之瀝青混凝土，竟於鋪設瀝青混凝土時偷工減料，僅鋪設不足本件工程設計規範之5公分、10公分厚度之瀝青混凝土後，即請廠商劃上道路標線，以上開方式減省鋪設瀝青混凝土之工程成本763萬0545元，並於100年5月3日向新竹縣政府申報本件工程竣工。

詎於100年5月12日，被告李訓成因另涉其他瀝青工程弊案為臺灣新竹地方法院檢察署檢察官調查並羈押於法務部矯正署新竹看守所時，被告廖雲開恐上開瀝青舖設厚度不足一事為人發覺，旋即請廠商至上開路段再次舖設瀝青及重劃道路標線，並於100年7月25日驗收前完工通過驗收而未遂。

二、因認被告李訓成、廖雲開於公訴意旨（一）部分，均涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，於公訴意旨（二）部分，均涉犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪嫌等語。

貳、按被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院100年度臺上字第2980號判決可資參照。

是本件既認不能證明被告等犯罪，而為無罪判決之諭知，則就本案證據資料是否具有證據能力，即無庸予以論述。

叁、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；

再認定犯罪事實，所憑之證據雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

次按，刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。

所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年度臺上字第260號判例參照）。

又債務人於債之關係成立後，如有債務不履行之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令出於惡意而有遲延給付或不為給付之情事，苟無足以證明其債之關係發生時，自始故意藉此從事財產犯罪之積極證據，根據刑事訟訴法第154條之規定，仍不能以此民事糾葛之客觀事態，推定債務人自始有詐欺取財之犯意。

肆、公訴人認被告李訓成、廖雲開涉有上開詐欺取財罪嫌及詐欺取財未遂罪嫌，無非係以：被告李訓成、廖雲開於檢察事務官、檢察官訊問時之供述、證人即前新竹縣政府工務處約聘人員林子畯、證人即立洲公司工程師郭正男、證人黃雅能、邱榮華、彭華龍、江海福於檢察事務官詢問及檢察官訊問時之證述、新竹縣政府尖石鄉竹60線20K+000-45K+000沿線道路邊坡及路面排水改善工程工程契約、竣工結算書圖、驗收紀錄及內含之工程竣工報告表影本各乙份、新竹地檢署檢察官102年1月31日履勘現場筆錄、新竹地檢署檢察事務官102年12月16日、17日勘驗筆錄（含概算表）、國立中興大學土木工程學系土壤力學暨路面工程試驗室瀝青混和料壓實試體之厚度或高度試驗報告（報告編號：13-AC-0303）各1份及尖石竹60線工程道路瀝青混凝土鑽心試體共23顆、刑事答辯狀（一）、（二）中所附之請款單據及發票影本各1份等為其論據。

伍、被告李訓成、廖雲開均坦承：被告李訓成係昱盛公司之副總經理，從事道路瀝青鋪面改善工程，並負責工程之現場工地指揮。

被告廖雲開為昱盛公司之員工，受被告李訓成之指揮，進行工程現場之施工。

昱盛公司以2650萬元標得新竹縣尖石鄉公所於99年間辦理尖石竹60線工程採購案。

此工程關於道路瀝青混凝土之刨除及鋪設之設計規範為「6K+540-6K+996處刨除原有道路路面瀝青混凝土後，舖設瀝青混凝土5公分厚」及「0K+948-6K+540處刨除原有道路路面瀝青混凝土後，鋪設瀝青混凝土10公分厚」（0K係自新竹縣政府橫山分局泰崗派出所起算），嗣昱盛公司於100年5月3日向新竹縣政府報竣工，並領取本件工程項目「刨除5cm瀝青混凝土及刨除料至處理廠」之工程款103萬2800元。

被告廖雲開於100年5月12日後，請廠商至上開路段再次鋪設瀝青及重劃標線等情，惟均堅決否認有何詐欺取財既遂及未遂之犯行，被告李訓成辯稱：公訴意旨（一）部分，工程係依照合約施作，但本件工程經費是交通部公路總局（下稱公路總局）的經費，公路總局有指示不要刨除，新竹縣政府承辦人員說經費有限，原先設計是要刨除10公分，但是之後變更設計為5公分，街上的部分是5公分但不刨除，伊是採挖路施工替代刨除方式進行，現況不好的路段是以怪手或山貓來處理。

公訴意旨（二）部分，被告廖雲開去修補瀝青時，伊不在場等語；

被告廖雲開則辯稱：公訴意旨（一）部分，因被告李訓成指示集水區因公路總局會勘結果，認為山路崎嶇不平，有水泥路，也有柏油路等，不宜刨除直接加封，施用前有用怪手、山貓挖除不平的地方，並填平整理；

公訴意旨（二）部分，伊在第1次施作時有下足料，惟瀝青鋪設因山區道路彎曲而有厚度不一的情況，被告李訓成因案被羈押後，伊自主品管品質後，會針對鋪度厚度不足10公分者局部重新鋪設1次等語（原審卷第37頁、第290頁反面至第292頁、本院卷第37頁反面、第38頁、第53頁反面、第80頁反面至第81頁）。

且辯護人為被告2人辯以：公路總局於100年1月27日派員實地會勘與本件施作時間密接、路況類似之尖石鄉竹60-1線8K+6 00-11K+200沿線道路邊坡及路面排水改善工程時，便建議山區道路不宜刨除既有路面，且本件工程因既有路面不佳，事實上並無契約所定約定數量之瀝青可供刨除回收變價，因本件契約所訂瀝青回收殘值遠較刨除費用為高，兩相扣抵後，被告固未支出刨除瀝青之工本，然同時亦未能取得契約約定數量之瀝青回收變價，尚且受有37萬0336元之損失，此數額新竹縣政府已自工程款中扣除，被告2人並無施用詐術，新竹縣政府更未受有財產上損害。

又被告李訓成於100年5月間因他案受羈押，被告廖雲開自主品管重新檢查上開路段應鋪設10公分厚度路段，如有不足，則施工加鋪到10公分，完成補正厚度後才報驗，而新竹縣政府亦因驗收合格始撥款，故被告2人並無詐欺犯意等語（本院卷第37頁反面至第38頁、第82頁）。

陸、經查：

一、公訴意旨（一）部分：

（一）被告李訓成係昱盛公司之副總經理，被告廖雲開為昱盛公司之員工，受被告李訓成之指揮，進行本件工程現場之施工。

昱盛公司以2650萬元標得新竹縣尖石鄉公所於99年間辦理尖石竹60線工程。

此工程關於道路瀝青混凝土之刨除及鋪設之設計規範為「6K+540-6K+996處刨除原有道路路面瀝青混凝土後，舖設瀝青混凝土5公分厚」及「0K+948-6K+540處刨除原有道路路面瀝青混凝土後，鋪設瀝青混凝土10公分厚」，被告李訓成、廖雲開未依設計規範刨除原有道路路面瀝青混凝土及直接施作鋪設瀝青混凝土，嗣昱盛公司於100年5月3日向新竹縣政府申報竣工，並領取本件工程項目「刨除5cm瀝青混凝土及刨除料至處理廠」之工程款103萬2800元各情，有證人即前新竹縣政府工務處約聘人員林子畯、證人即立洲公司工程師郭正男於偵訊時之證述（臺灣新竹地方法院檢察署102年度他字第1090號卷二，下稱他字卷二，第235頁、第239頁、第254頁、第258頁），並有新竹縣政府尖石鄉竹60線20K+000-45K+000沿線道路邊坡及路面排水改善工程工程契約、竣工結算書圖、驗收紀錄及內含之工程竣工報告影本各1份在卷可參（臺灣新竹地方法院檢察署102年度他字第1090號卷三，下稱他字卷三，第1頁至第45頁、臺灣新竹地方法院檢察署102年度他字第1090號卷四，下稱他字卷四，第41頁至第87頁）。

上開事實，堪可認定。

（二）新竹縣政府未因被告2人未依約刨除瀝青，而受有損害：１、證人即昱盛公司經理陳世明於原審審理時證述：因為刨除料可以再生利用，所以會有殘值，按照尖石竹60-1線工程原契約的規劃設計是要刨除路基，刨除起來之刨除料，變成是施工廠商要向新竹縣政府購買，以「挖（刨）除料剩餘價值」計算，但是後來變更設計，將契約中「刨除5cm瀝青混凝土及刨除料運至處理廠」、「挖（刨）除料剩餘價值」的這2個項目都減為0。

尖石竹60線工程是公路總局提供補助款項給新竹縣政府，當初新竹縣政府認為若將刨除項目全部刪除，新竹縣政府還要再給昱盛公司70餘萬，可是因為新竹縣政府沒有多餘的錢，所以只有拿掉一半。

尖石竹60線工程的竣工結算明細表是立洲工程顧問公司的郭正男製作。

減為這樣的數量及金額是由顧問公司與新竹縣政府決定的，他們決定後昱盛公司就接受這樣的結果。

這樣的變更對於昱盛公司不利，因為若將原刨除設計全部刪除，新竹縣政府會損失70幾萬，但是因為數量及金額減半，新竹縣政府只有損失30幾萬，相對而言就是昱盛公司損失了30幾萬等語（原審卷第211頁至第212頁）。

２、證人即立洲公司工程師郭正男於原審審理時證述：尖石竹60線竣工結算明細表第11項「刨除5cm瀝青混凝土及刨除料至處理廠」與第25項第8小項的「挖（刨）除料剩餘價值」之間，是連動的項目。

若依原契約執行，理論上新竹縣政府可從應支付給昱盛公司的工程款內抵扣73萬99 40元。

「刨除5cm瀝青混凝土及刨除料運至處理廠」項目刪除後，反而對新竹縣政府不利。

竣工結算時，「刨除5cm瀝青混凝土及刨除料運至處理廠」費用為103萬2800元，「挖（刨）除料剩餘價值」因此連動減為140萬3136元，新竹縣政府只能取得37萬0336元抵償工程款等語（原審卷第228頁至第229頁）。

３、綜合證人陳世明、郭正男所證前詞，因挖刨除之瀝青混凝土仍有殘餘價值，新竹縣政府可以之扣抵應支付予昱盛公司之工程款。

易言之，尖石竹60線工程結算明細表第11項「刨除5cm瀝青混凝土及刨除料運至處理廠」與第25項第8小項的「挖（刨）除料剩餘價值」，兩者為連動的項目，非可片面觀察單一工程項目而逕認新竹縣政府有多支付工程款項。

依尖石竹60線工程結算明細表所載，第11項「刨除5cm瀝青混凝土及刨除料運至處理廠」，竣工結算數量為3萬2275㎡、金額為103萬2800元，減少金額為103萬1264元，第25項第8小項「挖（刨）除料剩餘價值」，竣工結算數量為3712㎡、金額為140萬3136元，增加金額為140萬0868元（他字卷四第42頁至第42頁），因此，本件竣工結算時新竹縣政府可扣抵工程款37萬0336元（計算式：140萬3136元－103萬2800元＝37萬0336元）。

是檢察官雖以被告2人未依約刨除瀝青，而詐領本件工程「刨除5cm瀝青混凝土及刨除料運至處理廠」之工程款項103萬2800元。

然若被告2人均未刨除瀝青，則新竹縣政府亦無從享有自工程款扣抵上開37萬0336元之利益，足認新竹縣政府並未因此多支出工程費用。

從而，公訴人僅以單一工程款項之金額更動，遽認被告2人有詐領工程款項達103萬2800元，自有誤會。

４、依證人郭正男於原審審理時證述：契約約定是要全路段刨除，但監造單位去抽查結果，認為廠商沒有完全按照圖說施工，於是伊依廠商實際施作的數量來結算，丈量後是剩下這些數量，結算時就扣除未施作數量。

依照抽查結果去認定廠商沒有施作刨除的工程，再去刪減金額，依契約第3條第1項第2款之規定實做實算等語（原審卷第223頁反面、第224頁反面、第230頁反面）。

且本件工程已於100年7月25日驗收完成，有新竹縣政府工程結算驗收證明書附卷可參（他字卷四第41頁反面）。

堪認新竹縣政府給付尖石竹60線工程款項，係依監造立洲公司丈量結果，計算應支付予昱盛公司之工程費。

自難認定被告2人有因此詐領「刨除5cm瀝青混凝土及刨除料運至處理廠」之工程款103萬2800元。

５、從而，依工程結算明細表所載之工程項目，可認被告2人取得「挖刨除料剩餘價值」項目之金額為140萬3136元，而新竹縣政府就「刨除5cm瀝青混凝土及刨除料運至處理廠」項目，應支付昱盛公司103萬2800元，則新竹縣政府從中扣抵37萬0336元。

檢察官雖認被告2人未刨除瀝青，而詐欺工程款103萬2800元。

然新竹縣政府實際上卻自應支付予昱盛公司之工程款中扣抵37萬0336元，足見新竹縣政府未因被告2人未刨除瀝青而受詐欺103萬2800元，反而可扣抵37萬0336元工程款。

故難認被告2人有何詐欺取財犯行。

（三）公路總局人員曾建議上開路段無庸刨除，且被告等以挖路、整平方式施作，應無詐欺犯行：１、證人林子畯於檢察官訊問時時證述：公路總局督導時有說不要刨除，因為施工現場是山區，刨除意義不大。

伊跟顧問公司的郭正男討論後，決定還是要刨除。

刨除後的刨除料是有殘餘價值，可以抵扣工程款，算是新竹縣政府的收入，若不刨除，新竹縣政府須多支出1筆錢給施工廠商等語（他字卷二第240頁）；

於原審審理時證述：有1次督導時，上級長官即證人汪激課長對尖石竹60線工程建議不用刨除，這樣路底部分可以更加紮實。

伊印象中是尖石竹60線工程等語（原審卷第217頁反面、第220頁）。

２、證人郭正男於檢察官訊問時證述：林子畯有問伊要不要刪減刨除部分，因為不做刨除，對新竹縣政府不利，有做刨除，可以回收刨除料，單價比較高，不做的要多付給施工廠商經費。

林子畯說刪減刨除是公路總局的建議，公路總局認為該處是石門水庫的集水區等語（他字卷二第259頁）；

於原審審理時證述：公路總局認為山路坡度比較陡，刨除不便，可以直接加工就好，公路總局有建議盡量不要刨除。

如果公路總局有建議，應該儘量聽從他們的意思，但比較差的路面還是建議要刨除。

公路總局有說那邊是水庫集水區，盡量不要挖太多，怕影響石門水庫等語（原審卷第226頁）。

３、證人即前公路總局第一區養護工程處養護課課長汪激於原審審理時證述：在經驗法則來講，尤其是在石門水庫後山道路，那就是石門水庫集水區，該處人煙稀少，一般而言除非是市區道路為了要配合人行道高度，才需要把路基刨除，若是在鄉間道路，舊有的路面可以代表路基，穩定性比較高，不用把它去掉、浪費國家資源，在原有道路上加上去對道路是越有利，依照一般工程經驗，所有的土木工程人員，在很偏僻的地方都不希望把舊的路刨除，因為刨除沒有意義等語（原審卷第206頁反面）。

４、證人陳世明於原審審理時證述：公路總局履勘尖石竹60-1線工程工地時，公路總局新竹工務段人員吳鎮輝在開會時詢問監造及縣府人員：「這種山區道路路面本身的結構已經不夠強了，為什麼要設計刨除？」，公路總局建議不要刨除，直接加工，這樣對道路結構會比較好。

當時公路總局認為尖石竹60線與尖石竹60-1線工程都是同一個公路總局的補助款、同類型的案子，公路總局建議業主與監造單位將尖石竹60線工程也比照尖石竹60-1線工程辦理等語（原審卷第210頁、第214頁反面）。

５、證人即前公路總局第一區養護工程處新竹工務段工務員吳鎮輝於原審審理時證述：於100年1月27日陪長官至尖石竹60-1線工程施工督導，對於證人汪激所稱，道路在石門水庫集水區，該處人煙稀少，一般之工程經驗，除非是市區道路為了配合人行道高度，才需要把路基刨除，假如道路是在鄉間，舊有路面可以代表路基，穩定性較高，不用刨除浪費國家資源等語，伊與證人汪激之意見相同。

尖石竹60線和尖石竹60-1工程，是不同的道路。

一條是在半路插進去的，兩條有連接，都在尖石鄉範圍內等語（原審卷第274頁反面至276頁）。

６、雖證人林子畯指證係證人汪激建議不要刨除；

證人陳世明則證述係證人吳鎮輝於尖石竹60-1線督導時建議刪除刨除路面一節，尚非一致。

且證人汪激及吳鎮輝則因時間久遠，已不復記憶有無此建議（原審卷第206頁反面、第275頁），然證人汪激、吳鎮輝皆證稱依工程經驗山區道路不用刨除，可直接加工等語（原審卷第206頁反面、第276頁）。

參以交通部公路總局第一區養護工程處於100年4月20日、1月27日確有派員至現場督導，有交通部公路總局第一區養護工程處之「尖石鄉竹60線20K+000-45K+000沿線道路邊坡及路面排水改善工程」、及「尖石鄉竹60-1線8K+600-11K+200沿線道路邊坡路面排水改善工程」督導紀錄各1份附卷可稽（原審卷第45頁至第46頁、第151頁至第152頁）。

且尖石竹60線工程及尖石竹60-1線工程均位處山區，屬石門水庫集水區，路況概屬相同，新竹縣政府之上級單位交通部公路總局既有不刨除路面之指示，則被告2人縱未以刨除方式施工，亦難認有何施用詐術之犯意。

７、被告李訓成復辯稱：施工路段，有水泥、級配、柏油路面，山路崎嶇不平，進場施作時，與監造人員郭正男，新竹縣政府承辦人員林子畯討論，不適宜採用刨除工法，所以伊使用怪手、裝沙機，以整地代替刨除。

在施工時有部分路段，因高低落差太多，用挖路、填平方式施作，挖路費用計入工程結算時之「刨除5cm瀝青混凝土及刨除料運至處理廠」項目，挖起來的瀝青也計入「挖（刨）除料剩餘價值」金額內，所以有採挖路施工路段，也有用瀝青重新鋪設，實際挖起來的瀝青，經過郭正男計算後，再乘以契約約定每單位挖刨除料之價格，而計算出竣工結算明細表所列之挖刨除料剩餘價值為140萬3136元等語（本院卷第53頁反面）。

核與證人郭正男所證：依照實際施作部分丈量、計算，扣除沒有施作部分來結算等語相合（原審卷第223頁反面）。

雖被告2人非以刨除方式施工，然其等以挖路、整平方式施作，縱有工法不同，仍難僅以被告2人未以刨除方式施作，遽認被告2人有施用詐術，欺瞞新竹縣政府，而詐領工程款之犯行。

（四）鑽心取樣部分：原審103年6月9日勘驗扣案之鑽心試體23顆後，認鑽心試體可分為2層或3層，高度為4至14公分不等，有原審勘驗筆錄在卷可稽（原審卷第88頁至第135頁）。

而檢察官102年1月31日勘驗鑽心試體35顆，認厚度合格者3顆，未分層者4顆、分2層者7顆、分3層者為11顆，有履勘現場筆錄在卷可參（他字卷二第300頁至第303頁）；

其中有鑽心試體12顆送由國立中興大學土木工程學系進行檢驗，試體高度自1.7公分至7.4公分不等，有102年3月6日國立中興大學土木工程學系土壤力學暨路面工程試驗室瀝青混合料壓實試體之厚度或高度試驗報告附卷可憑（他字卷二第338頁至第339頁）。

然上揭鑽心採樣時，距工程100年7月25日驗收完畢日期，約達1年半，且抽樣之鑽心試體厚度測量差異，恐因鑽探取樣之方法、操作或運送過程耗損而有所誤差，尚難以鑽心試體高度不足，即認定被告2人有施以詐術之行為。

況且，本件工程於100年7月25日驗收完成前，經新竹縣政府抽樣試體33顆，其等鑽心厚度，均達5公分、10公分以上，而皆屬合格，有新竹縣政府工程驗收紀錄表、國立中央大學土木工程學系瀝青混合料壓實試體高度試驗報告各1份在卷足參（他字卷四第52頁、第53頁反面至第55頁），自難謂被告2人偷工減料，對新竹縣政府施以詐術之犯行。

（五）綜上所述，公訴人所舉證據未能證明新竹縣政府有因被告2 人未刨除瀝青而陷於錯誤支付工程款項，亦未能舉證證明被告2 人自始即有詐欺之主觀犯意。

二、公訴意旨（二）部分：

（一）證人黃雅能於檢察事務官詢問及檢察官訊問時證述：伊是鈺霆有限公司的工頭，尖石竹60線20K+000-45K+000沿線道路邊坡及路面排水改善工程之標線、標誌都由伊劃設的。

同一路段劃了2次，但時間上相差1個月。

各次施工時間約2天等語（臺灣新竹地方法院檢察署102年度他字第1090號卷一，下稱他字卷一，第160頁至第162頁、第166頁至第167頁）。

證人即司機彭華龍、江海福於檢察事務官詢問時均證述：於100年4月間及100年5月間有載運瀝青上山等語（他字卷一第158頁），證人即司機邱榮華於檢察事務官詢問時證述：分別於100年4月及5月間載運瀝青上山等語（他字卷一第158頁），並有請款單據及統一發票影本在卷可佐（他字卷一第31頁至第36頁、第39頁至第154頁），核與被告廖雲開自承於申報竣工後驗收前，有第2次施工等語相合。

堪認被告廖雲開確於100年4月及5月間2次施工鋪設瀝青及劃設道路標線。

（二）本件工程合約第3條規定「契約價金給付，依實際施作或供應之項目及數量結算，以契約中所履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。

……」、第15條第2項規定「驗收程序：廠商應於履約標的預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知監造單位/工程司及機關，該通知需檢附工程竣工圖表。

機關應於收到該通知（含工程竣工圖表）之日起7日內會同監造單位/工程司及廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工；

……」（他字卷三第3頁、第32頁），可見昱盛公司請領本件工程款時，須先向新竹縣政府申報竣工，新竹縣政府收到竣工通知後，會同監造單位立洲公司及昱盛公司進行驗收，依驗收結果認定實際施作項目及數量結算，來給付工程款。

被告2人固坦承有於申報竣工後再施工之行為，然被告2人未依約刨除瀝青施作，尚不得認有對新竹縣政府施用詐術，已如前述（理由陸、一（三）所載）。

又昱盛公司須待驗收合格後，始得依驗收結果請領工程款，被告廖雲開於申報竣工後、驗收前再為施工行為，此時尚未向新竹縣政府請款，自無著手於詐欺行為可言，而與詐欺未遂罪之構成要件未合。

檢察官認被告2人客觀上已著手於詐欺犯行，容有誤會。

（三）再者，倘被告廖雲開未於驗收前改善缺失，待驗收時經新竹縣政府或監造立洲公司發覺而驗收不合格，仍可於改善缺失後請領工程款，此參諸工程契約書第15條㈩「廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商於-日內（機關未填列者，由主驗人定之）改善、拆除、重作、退貨或換貨（以上簡稱改正）。

逾期未改正者，依第17條遲延履約規定計算逾期違約金。

但逾期未改正仍在契約原訂履約期限內者，不在此限」（他字卷三第33頁至第34頁）之規定即明。

雖被告廖雲開坦承：因被告李訓成另案遭羈押後，始進行自主檢查，就鋪設厚度不足部分，再行施工等語（原審卷第292頁）。

然被告廖雲開本無自主檢查之義務，可待驗收結果，若施工有瑕疵，再行改善即可。

檢察官以被告廖雲開再次施工，係掩飾鋪設瀝青厚度不足等語，尚非可採。

又被告李訓成因涉犯貪污治罪條例案件，經法院裁定准自100年5月12日起至8月19日羈押，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第29頁）。

被告廖雲開既因被告李訓成另案羈押後，始自行檢查再次施工，則難認被告廖雲開再次施工，與另案羈押中之被告李訓成有何詐欺犯意聯絡及行為分擔，檢察官就此未舉證說明，自難遽論被告2人有此部分詐欺未遂犯行。

柒、綜上所述，檢察官所舉之證據，尚不足以證明被告2人有前揭詐欺取財及詐欺取財未遂之犯行。

此外，復查無其他積極證據足資認定被告2人有何公訴人所指詐欺取財等犯行，揆諸前揭說明，本件既不能證明被告2人犯罪，自應為被告2人無罪之諭知。

捌、上訴駁回之理由：

一、原審以不能證明被告2人犯罪，依前揭之說明，而為被告2人無罪之判決，即核無不合。

二、檢察官上訴意旨略以：

（一）就起訴書犯罪事實一、（一）部分：１、依證人林子畯、郭正男證述，新竹縣政府並未刪除「刨除後再加工」之項目，且證人汪激亦證稱：公路總局就如何施工並無決定權限，在技術方面應由主辦、監造單位決定等語。

而契約並無刪去刨除瀝清混凝土施作項目，原審勘驗本件扣案鑽心試體，確實均無刨除瀝青混凝土痕跡，有原審勘驗筆錄可佐；

又依證人陳世明所證：刨除料剩餘價值是以刨除面積換算而來，可以刨除面積增大，刨除料剩餘價值亦隨之增加。

而本件「挖（刨）除料剩餘價值」總金額為280萬4004元，較施作原有道路路面「刨除5cm瀝青混凝土及刨除料運至處理廠」總金額206萬4064元為高，顯示若刨除面積愈大，隨之應自工程款扣除之刨除料剩餘價值愈多。

是被告2人若依契約將尖石竹60線工程之道路瀝青全數刨除後再加鋪，最終昱盛公司實際可領取之發包工程款較未如施作時為少。

２、依尖石竹60線工程結算明細表所載，昱盛公司實際自新竹縣政府領取之發包工程費為2581萬1352元，若昱盛公司依約全部施作道路瀝青之刨除後再加鋪，其最終可領取之發包工程款應為2544萬1748元「2581萬1352元＋103萬1264元（未施作部分：刨除5cm瀝青混凝土及刨除料運至處理廠工程款）－140萬0868元（未刨除部分：挖（刨）除料剩餘價值）＝2544萬1748元」，則被告2人因未依約全面施作瀝青刨除後再加工鋪設，而向新竹縣政府詐得36萬9604元（2581萬1352元－2544萬1748元＝39萬6604元）工程款，應已甚明。

原審僅以刨除5cm瀝青混凝土及刨除料運至處理廠工程款及挖（刨）除料剩餘價值款項之連動，認新竹縣政府並未因此多支出工程費用，卻未從被告2人有無依約施作刨除瀝青工程項目，比較昱盛公司實際領取之發包工程款，來認定其確有詐領36萬9604元發包工程款之事實，所為事實認定亦屬有誤。

（二）起訴書犯罪事實一、（二）部分：１、被告2人係於100年5月3日向新竹縣政府及監造單位立洲公司申報本件尖石竹60線工程竣工，嗣被告李訓成於100年5月12日因另涉其他瀝青工程弊案被法院羈押後，被告廖雲開方再到上開路段重行鋪設瀝青。

惟被告廖雲開若欲為工程之自主檢查，大可於申報竣工前為之，無需在申報竣工後，等待驗收之期間再匆匆進行施作，亦無須在鋪設瀝青厚度尚未明確合乎契約規定時即率爾先行雇工劃設道路標線，嗣後再因重行鋪設瀝青而2次雇工劃設道路標線，則由上情觀之，顯然被告2人自始即知道路鋪設之瀝青厚度不足契約所定之5或10公分，被告廖雲開始會於被告李訓成因另件瀝青工程弊案遭羈押後，旋即重行鋪設瀝青，其所為詐術之施用甚為明顯。

２、依本件尖石竹60線工程採購契約書第15條「廠商應於履約標的預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知監造單位/工程司及機關，該通知需檢附工程竣工圖表。

機關應於收到該通知（含工程竣工圖表）之日起7日內會同監造單位/工程司及廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工；

工程竣工後，無初驗程序者，機關應於接獲廠商通知備驗或可得驗收之程序完成後30日內辦理驗收，並做成驗收紀錄」約定，可知新竹縣政府於昱盛公司申報竣工後，工程即處於可得驗收之狀態，被告2人詐欺取財之犯行，於其等向新竹縣政府申報竣工之時即已著手。

三、然查，被告2人雖未依約刨除原有道路路面瀝青混凝土後，鋪設5公分、10公分厚度之瀝青混凝土，惟被告2人以挖土、整平方式施工，難認有詐欺新竹縣政府之犯行（理由陸、一（三）所載）。

又原審係依竣工結算結果，認定新竹縣政府自工程款扣抵37萬0336元，並未受有損害，而檢察官上訴係以原契約估算施作面積、數量、金額，推認被告2人有詐欺犯行，並非如監造者立洲公司以實際丈量、驗收被告2人施作面積、數量來結算工程款，是檢察官上訴認被告2人詐欺新竹縣政府36萬9604元云云，尚非可採。

再被告廖雲開於被告李訓成另案羈押期間，自主檢查後再次施工，尚非詐欺行為著手階段（理由陸、二部分）。

第按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。

茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告2人確有公訴人所指訴之詐欺等犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。

原審諭知被告無罪，尚屬允當，檢察官上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉文水到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳明富
法 官 陳坤地
法 官 高玉舜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳靜雅
中 華 民 國 104 年 8 月 6 日