臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上易,1087,20150820,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1087號
上 訴 人
即 被 告 陳淑美
選任辯護人 徐方齡律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度易字第1497號，中華民國104年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第5260號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳淑美於民國88年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年5月18日執行完畢釋放出所，經檢察官為不起訴處分確定。

陳淑美於該觀察勒戒程序執行完畢後5年內，因再犯下列施用毒品罪經追訴處罰：於89年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經法院裁定送強制戒治，並由檢察官起訴，施用毒品部分，經法院判處有期徒刑5月確定，於90年間，因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑6月確定。

陳淑美另於95年間，因偽造文書等案件，經法院判處有期徒刑1年6月、減為有期徒刑9月確定，又因傷害案件，經法院判處有期徒刑6月、減為有期徒刑3月確定，於97年間，因施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑4月確定，又因偽造文書案件，經法院判處有期徒刑5月、減為有期徒刑2月15日確定，上開95年、97年間所犯各罪，嗣另經法院裁定合併定應執行刑為有期徒刑1年4月確定，於97年間，又因施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑6月確定，並與上開應執行有期徒刑1年4月部分接續執行，於99年5月31日縮刑期滿執行完畢，於101年間，因施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑7月確定，於102年11月8日執行完畢（以上均構成累犯）。

陳淑美猶不知悔改，另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年1月25日晚間10時37分許為警採尿時起回溯96小時內之某時許（不含公權力拘束時間），在臺灣地區某處，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於103年1月25日晚間，員警前往新北市○○區○○街00巷0號6樓603室，查緝林志清毒品通緝案件時，陳淑美在場，員警經陳淑美同意後，對其身體實施搜索結果，合理可疑陳淑美係施用毒品之現行犯，在當場實施逮捕後採集其尿液送驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局中和第二分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

一、證據能力部分：被告陳淑美以員警非法逮捕、違反其意願而強制採尿為由，爭執尿液檢體及依此衍生的尿液檢驗結果等證據能力。

按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；

有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之；

刑事訴訟法第205條之2定有明文。

經查，本件員警前往上開處所查緝林志清毒品通緝案件時，被告在場，員警經被告同意後，對其身體實施搜索等情，業據被告於本院審理時坦認：警察把伊以關係人帶走，伊想說都來了，就叫他們搜身等語不諱，此情亦據證人即執行搜索員警黃衣淳於本院審理時證稱：當時被告已經簽了自願同意書等語屬實（見本院卷第49頁反面、51頁），並有被告簽署之自願受搜索同意書可按（見臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第3193號卷第17頁）。

而員警對被告身體實施搜索結果，確實扣得玻璃球吸食器1個乙節，則據證人黃衣淳於本院審理時證述在卷，並有警製搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及照片可按（見同上偵查卷第18至22頁）。

是員警經被告自願性同意實施搜索結果，扣得玻璃球吸食器，依刑事訴訟法第88條第3項第2款之規定，自可據此合理懷疑被告係施用毒品之現行犯，則員警當場實施逮捕，自屬於法有據，且有相當理由可認有對被告實施採集尿液作為本件偵查施用毒品犯罪事證之必要，按上說明，本件採得之被告尿液檢體，自非違背法定程序取得之證據，故依此衍生之尿液檢驗報告，有證據能力。

二、訊據被告矢口否認有施用第二級毒品犯行，辯稱：伊被查獲時已經戒毒8、9天了，伊在戒毒期間有服用酵素加速毒品的代謝，另外伊有在樂活（精神科）診所及（衛生福利部）八里療養院就診拿藥吃，都是管制藥品，所以驗尿才會呈陽性反應云云。

然查，被告於前揭時間經採集尿液送驗，以酵素免疫分析法初步篩檢，再以氣相層析質譜儀確認檢驗，檢出安非他命濃度為7900ng/ml，甲基安非他命為75320ng/ml等情，有警製尿液檢體監管紀錄表、代碼對照表及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年2月20日濫用藥物檢驗報告等附卷可稽（見同上偵查卷第73至75頁）。

而以氣相層析質譜儀之方法作藥物及其代謝產物之定性及定量分析檢驗者，幾乎不會有偽陽性反應產生，亦即如尿液中未含有毒品之反應者，即不可能產生因藥物所引起之偽陽性反應，此為本院審理類似案件已確知的事項，前揭檢驗方法，初步檢驗以酵素免疫分析法，確認檢驗以氣相層析質譜儀法，結果判定安非他命類及甲基安非他命類藥物均呈陽性反應，是該檢驗結果當足以認定為真實而堪予採信。

被告雖以前詞辯稱可能是因服用藥物交互影響，導致其尿液呈現毒品陽性反應云云，然經原審查明被告就醫紀錄結果，被告於102年12月1日至103年1月31日並未在樂活精神科診所就醫，而被告在衛生福利部八里療養院就診服用之藥物（見原審卷第109至113、117至121頁），及被告於102年11月至103年1月間在衛生福利部八里療養院就診之病歷資料（見原審卷第142至145頁），均為抗憂鬱、抗焦慮及安眠用藥，並未發現使用後會導致尿液成甲基安非他命陽性反應之成分，且酵素為蛋白質，經人體消化代謝後不會產生甲基安非他命及安非他命成分，因此服用上開藥物及酵素後，其尿液以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）檢測，不會產生甲基安非他命陽性反應之結果等情，有樂活精神科診所103年8月11日樂診字第00000000000號函、法務部法醫研究所103年9月19日法醫毒字第00000000000號函、104年1月13日法醫毒字第00000000000號函及衛生福利部八里療養院104年2月13日八療一般字第0000000000號函在卷足憑（見臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第5260號卷第23、30頁，原審卷第127、141頁），是本件被告尿液檢驗報告中呈毒品陽性反應之原因，既可明確排除被告所稱服用藥物的情形，自可確知是被告施用第二級毒品甲基安非他命所致。

本件雖被告否認施用行為，以致無法確知其施用時間及地點，然安非他命經施用進入人體後，經人體代謝作用，約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，最長可能不會超過4日，此為本院審理類似案件已確知的事項，是自可推知被告應有於上開時間為警採尿前回溯96小時期間內某一時刻、在臺灣地區某處所，有施用甲基安非他命1次之行為。

查，被告前有如事實欄所載因施用毒品案件，經觀察、勒戒程序執行完畢後，5年內再犯施用毒品罪經過追訴處罰的情形，有本院被告前案紀錄表可按，是被告已經不符合5年後再犯（最高法院95年第7次及97年第5次刑事庭會議決定意旨參照），故本件施用毒品行為應逕行追訴處罰。

至被告於本院審理時聲請傳喚證人林志清、張妙芳，但依證人林志清、張妙芳於警詢中所述，其等對於被告施用毒品情形並不清楚（見臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第3193號卷第10至16頁），是此部分調查證據之聲請，顯與本件犯罪事實無關，又被告之辯護人聲請就前揭尿液檢驗的陽性反應結果，再送台大醫院作進一步函詢查證，惟辯護人並未具體指出前揭法務部法醫研究所就此的函覆說明有何顯不可信之處，是自無再重複調查之必要，均附此說明。

綜上所述，被告否認犯罪之辯解，核屬卸責之詞，並不足採，其施用第二級毒品的犯罪事實已經證明，應依法論科。

三、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品。

是核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告持有第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

查被告有如上開事實欄所載前受有期徒刑宣告及執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

四、原審以被告犯行罪證明確，援引毒品危害防制條例第10條第2項及刑法第47條第1項等規定，並審酌被告前因施用毒品，歷經觀察、勒戒及強制戒治程序，仍未能完全戒絕毒癮，而有如事實欄所載多次施用毒品犯行，其再犯本件施用毒品罪，顯見其戒毒意志不堅，但念及施用毒品本質上尚屬自我戕害行為，兼衡被告之生活狀況、智識程度及犯罪後態度等一切情狀，就其所犯施用第二級毒品罪，量處有期徒刑8月，復說明前揭扣案的玻璃球吸食器不予沒收的理由，經核認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

被告上訴意旨仍執前揭否認犯罪，惟並無理由，已說明如前，是本件被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
刑事第十三庭 審判長法 官 施俊堯
法 官 郭惠玲
法 官 許泰誠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林儀蓁
中 華 民 國 104 年 8 月 20 日