臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上易,1094,20150827,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1094號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳柏升（原名陳清鴻）
上列上訴人因被告傷害等案件，不服臺灣新北地方法院104年度易字第338號，中華民國104年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第24549號），提起上訴，及移送併辦（臺灣新北地方法院檢察署104年度偵續字第276號），本院判決如下：

主 文

原判決關於傷害部分，撤銷。

陳柏升傷害人之身體，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其他上訴駁回。

事 實

一、陳柏升與友人吳淑娟共同經營位於新北市○○區○○街0 段00○0 號「華僑水上育樂中心」（下稱華僑游泳池），前因經營所需，而向蒲盛松借款合計新台幣（下同）225萬元，惟因陳柏升方面未能依約如期償還款項，迭經蒲盛松催討，雙方因而不睦。

嗣蒲盛松於民國103年7月20日下午1時50分許，與其妻黃瑞珍、友人沈孝忠一同前往上址華僑游泳池之櫃檯前，欲向陳柏升催討欠款，雙方一言不合，爆發口角爭執，蒲盛松即取出其所有之行動電話1具，欲撥打電話報警，此時陳柏升見狀，認蒲盛松係欲打電話邀集其他人前來協助討債，心生不滿，竟基於以強暴妨害他人行使權利、恐嚇之犯意，以「要搞死你」、「弄死你」等語恫嚇蒲盛松，使蒲盛松心生畏懼，致生危害於蒲盛松之生命、身體，並自蒲盛松手中取下該具行動電話，蒲盛松要奪回該具行動電話時，陳柏升竟昇高恐嚇犯意，基於傷害犯意，以手拉扯、推打蒲盛松，阻止蒲盛松取回行動電話，復基於毀損之犯意，將該行動電話折斷而損壞之，以此強暴之方式妨害蒲盛松行使其使用該具行動電話之權利，並致蒲盛松因而受有脖子多處擦傷瘀血、右手第四指表淺裂傷之傷害及上開行動電話遭折斷無法使用之損害；

蒲盛松見其行動電話遭陳柏升搶去並折斷，乃質問陳柏升為何搶其行動電話，雙方續有爭執，陳柏升於盛怒之下，復基於公然侮辱之犯意，在上開不特定人得自由進出、共見共聞之游泳池櫃檯前，公然以「操你媽的雞巴幹你娘」、「幹你娘雞巴」等穢語辱罵蒲盛松，足以貶損蒲盛松在社會上所保持之人格、地位評價。

二、案經蒲盛松訴由新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。

本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業經檢察官及被告於本院準備程序中同意有證據能力（見本院卷第27頁、第28頁），本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。

二、至於本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告陳柏升於本院審理時坦白承認（見本院卷第26頁反面、第45頁），核與證人即告訴人蒲盛松、證人黃瑞珍、沈孝忠等人於偵查中具結證述情節相符（見103年度偵字第24549號卷《下稱偵24549卷》第57頁反面至第60頁），復有被告提出案發現場之監視器錄影光碟一片存卷可佐（存於原審卷證件存置袋），經本院於準備程序會同當事人勘驗該光碟內容結果，被告確有在告訴人要撥打行動電話時，其趨前搶下該行動電話，並拉扯、推打告訴人等情（見本院卷第28頁反面至第29頁），且有告訴人所提出之臺北市立聯合醫院（和平院區）診斷證明書1紙、案發當時之錄音譯文對照表2份、被告因向告訴人借款所書立之切結書2紙等在卷可稽（見偵24549卷第16頁至第20頁，104年度偵續字第173號卷第7頁至第8頁），足認被告上開任意性自白，核與事實相符。

又本件案發當時，告訴人持行動電話欲行撥打，不論告訴人當時是否如被告主觀上所懷疑係欲打電話邀集他人前來協助討債，因告訴人之行為僅止於撥打電話之階段，對於被告而言並無任何現在不法之侵害情狀可言，且被告如預慮告訴人邀他人前來將可能會有侵害其權益之行徑，亦仍有充足之時間採取報警處理等適當方式避免之，是被告於告訴人欲行撥打行動電話之際，所為搶下該行動電話並將之折斷、阻止告訴人取回行動電話等行為，自與正當防衛之要件不相合致，無從執為阻卻行為違法性之依據，併予敘明。

綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

參、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第304條第1項之強暴妨害行使權利罪、同法第277條第1項之傷害罪、同法第354條之毀損罪，及刑法第309條第1項之公然侮辱罪。

㈡被告以恐嚇危害安全之犯意恫嚇告訴人，繼而昇高犯意，傷害告訴人之身體，依實害行為吸收危險行為之理論，恐嚇危害安全之行為，當然吸收於傷害行為之內，不另論罪。

起訴書雖未敘及上開恐嚇危害安全之犯罪事實，惟經檢察官移送併辦審理，且與業經起訴之傷害事實部分有吸收之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。

㈢被告於前述時、地，先後數次以「操你媽的雞巴幹你娘」、「幹你娘雞巴」等穢語辱罵告訴人，係基於單一之公然侮辱犯意，於時間、空間緊密相連之環境下所為之接續行為，為接續犯，僅論以一公然侮辱罪。

㈣被告為阻止告訴人撥打行動電話，而強行搶下告訴人所持行動電話並將之折斷，且為阻止告訴人取回行動電話而以手掐向告訴人頸部，致告訴人受有前述傷害，其係以一行為同時觸犯前揭強暴妨害行使權利、傷害、毀損等罪名，而侵害數法益，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一較重之傷害罪處斷（公訴意旨認應從強暴妨害行使權利罪處斷，尚有誤會，應予更正）。

㈤被告上開傷害、公然侮辱等2項犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

肆、對於原判決之審查及科刑之理由：

一、撤銷原判決關於傷害部分：㈠原審就被告強暴妨害行使權利、傷害、毀損等部分，予以論罪科刑，固非無見，惟被告原基於恐嚇危害安全之犯意，出言恫嚇告訴人，繼而升高犯意，為傷害告訴人身體之實害行為，其恐嚇危害安全部分經檢察官於原審辯論終結前，移送原審併辦（見原審卷第55頁），詎原審未予審究，逕認該部分與起訴事實間無實質上一罪關係，以行政公文退回併辦（見原審卷第72頁），尚有未洽。

檢察官上訴意旨略謂原判決此部分量刑過輕等語，雖未指摘及此，惟原判決既未審究被告前階段危害行為，其科刑輕重應審酌事項已有不當，責任與刑罰不具有相當性，量刑稍低，是檢察官此部分上訴尚非無理由，本院自應將原判決關於上開部分撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因告訴人到其營業處所催討債務，即心生不滿，以暴力相向，傷害告訴人之身體，毀損告訴人之財物，實屬不該，惟念被告於原審及本院審理時均坦認犯行，犯後態度尚屬良好，兼衡其智識程度、家庭狀況造成告訴人損害及迄未與告訴人達成和解等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

二、維持原判決關於公然侮辱部分：原判決就被告所犯公然侮辱部分犯行，認罪證明確，因而適用刑法第309條第1項、第42條第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告之犯罪緣由、所受刺激、犯罪動機、目的、手段、其行為對於告訴人所造成之損害程度，及被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，科處罰金6000元，並諭知易服勞役之折算標準。

經核其認事用法尚無違誤，量刑亦稱妥適。

檢察官循告訴人之請求，就此部分提起上訴，指摘被告迄今未與告訴人達成和解或提出賠償方案，難認被告有悔悟之意，原判決量刑過輕等語。

惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院本不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。

量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。

原判決就被告所犯此部分罪刑之裁量，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，兼衡其行為對於告訴人所造成之損害程度，在法定刑度內，以行為人之行為罪責為基礎酌量科刑，據以定其應執行之刑，並無何偏執一端，致明顯失出或失入之情形。

且民事和解能否達成，並非徒憑被告之誠意或努力，猶須告訴人提出之求償為合理，不能徒憑未達成民事和解之結果，遽認被告無悔悟之意，本件被告具體交代其犯行，並主動提出監視器錄影光碟，足以推認其主觀上係出於悔過之事實，是以被告認罪，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，亦屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上之審酌。

檢察官上訴指摘原判決量刑過輕，並無理由，此部分上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第304條第1項、277條第1項、第354條、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官邱美育到庭執行職務

中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 許辰舟
法 官 何信慶
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王譽璋
中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；
致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第304條
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第354條
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
中華民國刑法第309條
公然侮辱人者，處拘役或3 百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。