臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上易,1116,20150818,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1116號
上 訴 人
即 被 告 楊騰憲
選任辯護人 黃建霖律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院103年度易字第401號，中華民國103年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103年度毒偵字第1185號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、楊騰憲前因轉讓第三級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以98年度訴字第940號判決判處有期徒刑六月，經上訴本院後撤回上訴，於民國99年2月23日確定；

另因常業重利與妨害自由等案，經本院以98年度上更㈠字第180號判決判處有期徒刑九月、六月，應執行有期徒刑一年，經最高法院駁回上訴確定；

嗣上揭三案件罪刑，經本院以99年度聲字第1422號裁定應合併執行有期徒刑一年四月，於100年3月2日縮刑期滿執行完畢。

其又因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院於103年4月30日以103年度基簡字第577號判決判處有期徒刑三月確定；

再因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院判處有徒刑三月確定，尚未執行。

詎楊騰憲仍不知警惕，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年5月7日18時20分許為警採尿回溯96小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式，施用甲基安非他命一次。

嗣於同日下午4時許，因警依法持搜索票至基隆市○○區○○路000號5樓，對其執行搜索，並在其友人藍立淇房間內，扣得注射針筒1支，因而發現其係受毒品調驗人，且身上有很濃愷他命之類似味道，經其同意與警偕回警局協助調查，並得其同意採尿送驗結果，尿液中呈現第二級毒品甲基安非他命之陽性反應，始悉上情。

二、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由 甲、程序方面：

一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。

惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。

查本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官及被告於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。

二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官及被告對證據能力均未爭執，具有證據能力。

乙、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告楊騰憲雖矢口否認有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，並辯稱：伊有買咖啡包飲用，但不知道咖啡包內含有甲基安非他命成分云云。

然查：㈠被告同意警察黃杰超對其採集尿液送驗，且送驗結果其尿液中呈現第二級毒品甲基安非他命之陽性反應之事實，業據被告供認不諱，核與證人黃杰超於103年10月14日日審判時證述：「（本件被告103年5月7日警詢筆錄，由黃杰超偵查佐詢問、分隊長吳俞慶紀錄，是否如此？〈提示103年度毒偵字第1185號卷第3頁字第5頁，並告以要旨〉）是的。

是由我詢問，分隊長吳俞慶做紀錄」、「（本件對被告採尿總共採集幾瓶？）共有兩瓶，一瓶已經交付法院送複驗，今天我再提出被告的另外一瓶採集尿液到院，這是由我負責對被告採集，當場有我們分隊長吳俞慶在場會同」、「（你們將被告的尿液採集有被告尿液檢體對照表並且有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司被告濫用藥物檢驗報告各一紙，是否就是在上開毒偵卷內第11頁、12頁所示之檢驗報告〈提示並告以要紙〉？）是的」、「（扣案的注射針筒壹支，是在藍立淇房間內查獲否？）是的。

我們查獲時，被告與藍立淇2人都不承認是她們的，查扣的注射針筒當時已經有被拆封而且施用過，藍立淇當時也有被採尿送驗有甲基安非他命的反應，這部分也有另案移送」、「（被告被你們查獲時，有無提出被告於本院103年8月18日準備程序中提出之陳報書狀內檢附之咖啡包外觀的物品供你們查驗（提示4張彩色照片供證人辨認並告以要旨〉？）沒有，被告在警詢時都沒有講到這樣的事情，我們也是今天才知道被告有這樣的表示」、「（本件被告採尿過程如何？）本件被告採尿就是由我帶同被告至分局採尿廁所由被告自己將其尿液注入乾淨的尿瓶內，再由被告自己封籤捺印」、「（在被告將尿液封籤捺印前，有無可能有他人的尿液注入該尿瓶中？）不可能，我們都有全程專人陪同監看」等語明確綦詳之證述情節大致符合，再互核與證人吳俞慶於原審103年10月14日日審判時證述：「被告尿液採集過程就如同偵查佐黃杰超所言。

當時尿液瓶上的被告指印都是由被告自己親自捺印密封，後我們就依規定將其中一瓶送至臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗，結果呈現甲基安非他命、安非他命、Ｋ他命的陽性反應，此有被告濫用藥物的檢驗報告書在卷可稽。

被告尿液檢體的編號為103082號，我今天帶至庭上的也是被告的尿液，我們有依法予以冰存」、「（你們將被告的尿液採集有被告尿液檢體對照表並且有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司被告濫用藥物檢驗報告各一紙，是否就是在上開毒偵卷內第11頁、12頁所示之檢驗報告〈提示並告以要旨〉？）是的，沒錯，就是這兩份」、「（本件被告採尿過程如何？）同證人黃杰超所言」等語吻合，並有基隆市警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年5月23日濫用藥物檢驗報告、基隆市警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（檢體編號：103082）、證物照片各1紙在卷可資佐證（見偵卷第7至13、30頁）。

是被告之尿液中呈現甲基安非他命之陽性反應之事實。

㈡再證人黃杰超經被告同意除上開被告楊騰憲一瓶尿液送驗外，其餘另一瓶被告楊騰憲尿液㩗帶到庭，亦經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果其尿液中呈現甲基安非他命之陽性反應之事實，業據被告於原審103年10月28日審理時供述：「（對於本院103年10月14日審判筆錄之證人黃杰超、吳俞慶之證言筆錄內容，是否同意沿用〈提示並告以要旨〉？）同意沿用，不用再傳喚證人黃杰超、吳俞慶到院，他們二所講的內容都對」、「（證人黃杰超偵查佐今日有帶來的尿液，是被告你親自捺印密封的另外一瓶尿液，是否就是這瓶，請詳細辨識〈提示〉）？應該是吧」、「（證人黃杰超偵查佐今日有帶來的尿液，是被告你在案發當時有尿液二瓶，這瓶是否就是當時的其中一瓶〈提示〉？）對」、「（對於證人黃杰超提出你的另一瓶尿液再送鑑定，本案扣案之注射針筒，也一併要送鑑定，有何意見？）沒有意見」、「（對於證人黃杰超、吳俞慶於本院103年10月14日審判筆錄之證言內容及今日所言，有何意見〈提示並告以要旨〉？）沒有意見。」

等語明確，核與證人黃杰超於原審103年10月28日審理時證述：「上次所言證言內容均實在，我有將本案被告另一瓶尿液有帶到庭上，當時有對被告採集二瓶尿液，其中一瓶尿液已經送院送驗，今天所帶來的尿液則是被告另外一瓶尿液，完全沒有拆封，也是由被告自己捺印密封」等語證述明確，與證人吳俞慶於原審103年10月28日審理時證述：「上次所言證言內容均實在」等情相符，亦與證人楊建軍於原審審判時證述：「（本案被告被查獲之過程，是否可以詳述？）我是接獲秘密證人Ａ1檢舉之後依規定向法院聲請搜索票前往查緝，當時在基隆市○○區○○路000號5樓外埋伏，當時我們進入上址屋內查緝毒品案件，我們有在藍立淇房間內查獲注射針筒壹支，現場我們是沒有查獲什麼吸食器，復經被告楊騰憲、證人藍立淇同意，採尿送驗，結果尿液有呈現安非他命陽性反應」、「（查獲的壹支注射針筒是否就是偵查卷內第13頁扣案證物清單照片所示〈提示〉？）是，就是這支沒錯，目前沒有送驗過。

搜索當時並沒人承認這注射針筒為何人所有，所以也就不知道其用途，但是可以確定的是該針筒有使用過」等語大致符合。

再與證人藍立淇於原審103年10月28日審理時證述：「（警方於103年5月7日16時，在基隆市○○區○○路000號5樓，依法執行搜索，屋主藍立淇在場，是否如此？）對，我就是屋主」、「（警方於藍立淇房間內，查獲壹支注射針筒，是何人所有〈提示103年度毒偵字第1185號卷第3頁反面倒數第4行至第6行〉？）當時我不知道，後來是我兒子告訴我說因為我家裡的小狗生病，我兒子他們去買注射針筒注射胰島素，我家裡還有壹支大支的注射針筒，當時我真的不知道我家裡有這只注射針筒，我是後來問我兒子之後，我才知道的，我兒子是說是他買來要注射小狗用的，我家裡沒有人施用海洛因」、「（被告當時為何會在你家？）那時候我們剛好從外面回來」、「（本院於103年9月24日以103年度毒聲字第98號被告藍立淇施用第二級毒品之刑事裁定書一件，是否就是妳剛剛所講的毒聲案件〈提示並告以要旨〉？）對，就是這件，裁定書裡面有寫吸食器壹組，當時在我家搜索時只有查扣到注射針筒，沒有吸食器」、「（對於本案，尚有何其他補充？）我有一件吸毒有被裁定要觀察勒戒，說有在我家搜到安非他命吸食器，我家那天根本沒有被搜索到什麼吸食器，警察可以證明。」

等語之證述情節亦大致符合，亦與被告於原審103年10月28日審判時供述：「（對於證人黃杰超、吳俞慶、楊建軍、藍立淇上開所言，有何意見？）沒有意見」等情無違。

並有上開搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年5月23日濫用藥物檢驗報告、基隆市警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（檢體編號：103082）、證物照片及原審卷內所附之法務部調查局103年10月6日鑑定書、法務部調查局103年10月7日鑑定書、內政部警政署刑事警察局103年12月4日鑑定書、內政部警政署刑事警察局103年12月8日鑑定書各1件在卷可佐。

是證人黃杰超、吳俞慶、楊建軍、藍立淇上開所證述內容與事實相符。

㈢按「安非他命類」製品為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，其品項包括安非他命與甲基安非他命，此參毒品危害防制條例第2條附表2將「安非他命」及「甲基安非他命」分列不同之第12項及第89項自明；

然吸食甲基安非他命經由代謝會產生少量安非他命，而吸食安非他命經由代謝不會產生甲基安非他命，此據行政院衛生署管制藥品管理局（現改制稱行政院衛生福利部食品藥物管理署）93年11月2日管檢字第0000000000號函示在案，是安非他命與甲基安非他命雖屬不同之第二級毒品，然施用甲基安非他命者，尿液中亦可檢驗出安非他命之反應；

次按毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。

依據Clarke's Isolation Identification of Drugs第二版記載，血液中藥物之半衰期（濃度減半所需時間）分別為古柯鹼0.7-1.5小時、海洛因3分鐘（其代謝物為嗎啡2-3小時）、嗎啡2-3小時、大麻20-36小時、安非他命12小時（當尿液偏酸性時，為4-8小時）、甲基安非他命9小時、Ketamine 2-4小時，而MDMA約8.49小時。

一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後1-4天、海洛因2-4天、嗎啡2-4天、大麻1-10天、安非他命1- 4天、甲基安非他命1-5天、MDMA 1-4天、MDA 1-4天、Ketamine 2-4天，此復迭經行政院衛生署藥物食品檢驗局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署，下同）以91年10月3日管檢字第110436號、92年3月10日管檢字第0000000000號、92年7月23日管檢字第0000000000號、93年7月22日管檢字第0000000000號函釋在案，亦有本院103年度簡上字第85號刑事判決書1件在卷可稽。

足證被告於103年5月7日18時20分許為警採尿回溯96小時內之某時確有在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命之事實甚明。

㈣綜上所述，被告所辯，應屬卸責飾詞，殊無可採。

本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、論罪之說明：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得非法持有、施用。

核被告所為，係犯違反毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。

被告施用上開第二級毒品前之持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告有犯罪事實欄所述之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表可憑，其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、沒收之說明：扣案之注射針筒1支，核與本案無涉，不予宣告沒收。

四、上訴之判斷：本院綜合調查證據結果，認原審以被告犯施用第二級毒品罪，事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀（見原判決10頁第16行至第11頁5行），於判決內詳述其理由，判決：「楊騰憲施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。」

核其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。

被告猶執前詞否認犯罪提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝雪紅
中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。