臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上易,1157,20150831,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1157號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蕭生義
鄭鍵鎵
共 同
選任辯護人 柯士斌律師
林詠御律師
上 訴 人
即 被 告 廖継正
被 告 林永順
上列上訴人等因被告等詐欺案件，不服臺灣宜蘭地方法院103 年度易字第67號，中華民國104年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署102 年度偵字第4483號、103 年度偵字第484 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於蕭生義、鄭鍵鎵、廖継正部分均撤銷。

蕭生義、鄭鍵鎵、廖継正均無罪。

其他上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告蕭生義、鄭鍵鎵、廖継正、林永順共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，於民國102 年7 月31日晚上10時許，在位於宜蘭縣頭城鎮○○路0段000 號之統祥漁行，由蕭生義撥打電話予告訴人鄭銘元，以詐術偽稱「廖継正所訂水鯊之出港船資已付」，使鄭銘元陷於錯誤，將16公噸之水鯊運至頭城烏石港時，因接獲童軍文電話告知廖継正所訂水鯊之出港船資未付而未遂。

因認蕭生義等人均犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認蕭生義等人涉犯詐欺取財未遂罪，係以鄭銘元指訴、童軍文證述以及出貨單、地磅單、電話錄音譯文等，為其主要論據。

訊據蕭生義等人雖不否認鄭銘元透過統祥漁行委請鄭鍵鎵運輸一批水鯊至大陸，蕭生義等人於102 年7 月31日晚間10時許，均在宜蘭縣頭城鎮○○路0 段000 號之統祥魚行見面聊天，蕭生義並有以電話與鄭銘元聯繫，通知鄭銘元將要運往大陸之水鯊運至頭城烏石港，事後鄭銘元並未前來統祥漁行，水鯊亦未如期運送至大陸等情；

廖継正亦供承：伊與鄭銘元係合夥從事魚貨買賣事業，因大陸客戶林暾委託伊打電話請鄭銘元出貨，故伊有打電話請鄭銘元出貨25噸的水鯊至烏石港運送給大陸客戶，嗣經兩人協議結果，運輸費用30萬元由伊先行支付予船家，並匯入統祥漁行蕭生義帳戶內等語。

惟蕭生義等人均堅決否認有何詐欺取財未遂之犯行，所為辯解如下：㈠蕭生義辯稱：102 年7 月31日早上鄭銘元以電話要跟伊購買白帶魚，伊說要先匯錢，才可以出貨，鄭銘元說好，但一直沒有匯錢；

鄭銘元說股東廖継正會來宜蘭交錢，後來晚上7時許，鄭鍵鎵及林永順到統祥漁行與伊喝酒，廖継正於晚上9 時左右開車來漁行；

漁獲是鄭銘元跟伊買，伊不知道廖継正與鄭銘元之間有何問題，所以才打電話給鄭銘元說廖継正在漁行，請鄭銘元過來；

鄭銘元當天反反覆覆，因為白帶魚已經從倉庫運出，伊才會在電話中騙鄭銘元「廖継正所訂水鯊之出港船資已付」，目的是要鄭銘元過來看魚貨，並把欠錢講清楚。

㈡鄭鍵鎵辯稱：伊答應說要運水鯊等魚貨，但要等貨物到的時候再說；

案發當天下午6 時許，伊有到蕭生義之統祥漁行喝酒聊天，之後蕭生義問說那批貨是什麼回事，伊說要去問、等貨到再講；

後來鄭銘元有打電話與蕭生義聯絡，當時廖継正已經到宜蘭，伊請林永順去接廖継正到統祥漁行，但不知道誆稱鄭銘元船資已付這件事。

㈢廖継正辯稱：伊知道這批貨是鄭銘元交給鄭鍵鎵代為處理運輸事宜時，就打電話給鄭鍵鎵說伊要上去宜蘭看到這批貨，才代付運輸費用；

伊到頭城交流道附近沒有等到貨，打電話詢問鄭鍵鎵，鄭鍵鎵說他不清楚；

後來鄭鍵鎵交代林永順開車引導伊等到統祥漁行等貨，但蕭生義說鄭銘元不會把貨運過來了；

伊從頭到尾沒有請蕭生義去騙鄭銘元，實際上有帶錢要去交付費用，本案都是鄭銘元自導自演。

㈣林永順辯稱：伊於當天晚上10點多過去統祥漁行，因鄭鍵鎵有喝酒，伊就去開車引導廖継正到漁行；

後來就在漁行聊天等魚貨，不知道誆稱鄭銘元船資已付這件事；

伊與鄭鍵鎵是運輸合夥人，要幫忙下漁貨，當天只知道要處理鄭銘元運來的貨物，跟鄭銘元沒有金錢糾紛等語。

四、經查：㈠蕭生義於102 年7 月31日晚間10時許撥打電話給鄭銘元，謊稱運輸運用已經支付，要鄭銘元將水鯊運至頭城烏石港，連同鄭銘元向蕭生義購買之白帶魚一起裝船出貨等情，業經蕭生義坦認在卷，核與鄭銘元此部分之證述情節相符，並有蕭生義與鄭銘元間之電話通話錄音光碟及勘驗筆錄可稽（第4483號偵查卷〈下稱偵查卷〉第51、56頁）。

又鄭銘元指示邱姓司機於當日駕駛冷凍車從高雄載運水鯊至頭城烏石港，計畫併同上開白帶魚一起裝船運至大陸福建省黃岐港賣給廖継正覓得之大陸客戶林暾，同日晚間10時許，鄭銘元自行開車北上抵達桃園關西休息站時，童軍文致電稱：這邊有一群兄弟在等冷凍車到，請鄭銘元不要過去。

翌（8 月1 日）日凌晨零時46分，鄭銘元接獲童軍文以通訊軟體Line告知「洪門晏（應為「鴻門宴」之誤）自行考量」。

鄭銘元察覺異狀後，致電邱姓司機將冷凍車折返頭城，天亮後從頭城返回高雄等情，業經鄭銘元、童軍文證述明確，並有出貨單、地磅單、Line對話內容截圖畫面可佐（偵查卷第46至48、66頁）。

上開事實，堪可認定。

㈡依起訴書犯罪事實欄之記載：蕭生義等人共同基於詐欺取財之犯意聯絡，由蕭生義致電鄭銘元謊稱「廖継正所訂水鯊之出港船資已付」，使鄭銘元陷於錯誤，將水鯊運至頭城烏石港時，因接獲童軍文電話告知出港船資未付而告未遂等語，亦即蕭生義等人詐欺取財之標的物為「水鯊」。

然該批水鯊係鄭銘元自行購買欲運交大陸客戶之魚貨，本與蕭生義、鄭鍵鎵、林永順等人無涉。

且鄭銘元因另向蕭生義購買白帶魚，打算併同水鯊運交大陸客戶，蕭生義一再催促鄭銘元支付款項未果，始在電話謊稱出港船資已付，目的係在誘使鄭銘元出面解決貨款爭議。

公訴意旨認蕭生義等人意在詐取鄭銘元之水鯊魚貨，自屬無據。

㈢童軍文雖曾證稱蕭生義等人與鄭銘元有金錢糾紛，要伊幫忙騙鄭銘元船費已付，並表示要帶走鄭銘元（警卷第39頁背面、40頁）。

然依鄭銘元與童軍文於案發後電話通話內容之勘驗結果所示（偵查卷第53、54頁）：童：要刁你的貨，抓你人，這個動作應該是這樣。

童：因為，應該是要把你的貨留下，叫你人出來。

童：第二種方式是，東西把你留下來，等你人出來。

童：二種方式都是要東西留下來，等你人出來。

鄭：ㄚ他們的風聲那麼壞，什麼人敢投資什麼事情。

你攏沒，你都沒跟我講，我都不知他在外面有金錢上的不正常，還是怎樣，ㄚ他這樣，要向我凹蠻，要（ㄒ一ㄢˋ）我的肚子邊。

童：對ㄚ，我看耶，照講是這樣。

鄭：他現在意思是要把我的貨扣住，要叫我人出來，要（ㄒ一ㄢˋ）我的肚子邊，要向我這樣就對了，他的意思是這樣就對了。

童：對，對，對ㄚ。

鄭：我不知他竟然，廖継正竟然帶兄弟去那裡，要劫我的貨。

要將我的貨留下。

那這就不正確，那就不對了，站在社會事裡面，這樣也不對，站在法律上，他這樣算啥，他這樣算強盜呢。

童：對ㄚ，對ㄚ。

童：對ㄚ，對ㄚ，我在看他做的事情就是，他們也是雙面退嘛。

一方面要抓你嘛，一方面就是看我公司白帶能否，能否被他們整個綁死，應該是這樣啦，我看，我在看是這樣子啦。

童：ㄟㄟ，模式應該是這樣。

可見童軍文於對話之初，僅表示蕭生義等人之目的係要以鄭銘元之魚貨逼迫鄭銘元出面，並未提及要騙取鄭銘元之水鯊，此亦與童軍文事後改稱：「他們只是叫我打電話給鄭銘元，叫鄭銘元過來統祥漁行處理事情，要處理什麼事情我不知道」等情相符（偵查卷第39頁）。

而童軍文於上開對話中多係配合鄭銘元之說詞為應答，且為個人臆測之詞，自不得採為認定蕭生義等人具有不法所有犯意之依據。

況童軍文經原審傳喚、拘提而未到庭，因無從核實，自不得僅憑其前後不一之證述內容而為不利蕭生義等人之認定。

㈣又廖継正因鄭銘元與其合夥從事魚貨買賣事業，卻未於第一次履約向其所介紹之大陸客戶林暾交付足量之約定分批魚貨，品質亦非新鮮，另與其所介紹或擔保之其他客戶亦有履約糾紛；

鄭鍵鎵則因介紹鄭銘元買船，鄭銘元同意交易後卻又反悔不買；

鄭銘元則有積欠蕭生義先前買魚價金等情，業經廖継正、鄭鍵鎵、蕭生義陳明在卷。

則廖継正等人與鄭銘元間存有糾紛，而有要求鄭銘元出面解決之動機，且蕭生義確有謊稱船資已付，而使鄭銘元陷於錯誤而指示司機載運水鯊北上之事實，固甚明確。

惟如前述，蕭生義施詐之目的在於誘使鄭銘元前來統祥漁行解決糾紛，並無證據足以認定其等目的在於詐取鄭銘元之財物或其他不法利益，縱令鄭銘元因此受有往返車資、漁貨解凍致重量減少等財產損失（警卷第7 頁、原審卷第126 頁背面、127 頁），亦屬民事侵權行為之損害賠償問題，而與刑法詐欺罪之要件不符。

五、按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

蕭生義雖有於其他被告在場時以電話欺騙鄭銘元之事實，但並無證據足以認定蕭生義等人主觀上具有詐取鄭銘元之財物或不法利益之犯意，公訴人所舉出之事證因不能證明前開犯行，仍有合理之懷疑存在，本院無從形成為有罪之確信，自應為蕭生義等人均無罪之判決。

六、原審以蕭生義、鄭鍵鎵、廖継正等人不成立公訴意旨所指之詐欺取財未遂罪，確屬的論。

惟認定蕭生義、鄭鍵鎵、廖継正謊稱運費已支付，使鄭銘元將水鯊運至烏石港，並親自前往烏石港處理運送事宜，打算等鄭銘元到場後再行告知無法裝船運送，迫使鄭銘元因不甘蒙受經濟損失，而不得不出面處理彼此糾紛，以此脅迫方式使鄭銘元行無義務之事，因鄭銘元途中接獲童軍文示警而未前往統祥漁行，致未生犯罪結果，變更檢察官起訴法條，就蕭生義、鄭鍵鎵、廖継正部分改依刑法第304條第2項、第1項強制未遂罪而予論科，仍有未當，理由如下：㈠刑法第304條之強制罪，主要係懲罰行為人以「強暴」、「脅迫」之方法，妨害他人意思決定之自由。

所稱以脅迫妨害人行使權利或行無義務之事，須以加害或以加害之旨通知他人而使人心生畏懼，以影響其意思決定之自由，為其成立要件。

倘以「欺騙」方式使他人在被欺瞞或資訊被蒙蔽下而做出決定，則非強制罪之處罰範疇。

本案蕭生義等人係以謊稱運費已付之方式，誘使鄭銘元到場處理彼此糾紛，蕭生義等人並未施以任何強暴或脅迫之方法而妨害鄭銘元之意思決定自由，自與強制罪之要件有間。

㈡原判決認定蕭生義、鄭鍵鎵、廖継正共謀於鄭銘元前來統祥漁行時，以尚未支付運輸費用及白帶魚價金，無法裝船運送為由，「脅迫」已從高雄提貨（水鯊），倘若無法裝船出貨而原車折返必有損失之鄭銘元出面處理合夥糾紛等問題，使鄭銘元行無義務之事。

就令屬實，蕭生義等人亦未以加害或以加害之旨通知鄭銘元而使其心生畏懼，致影響其意思決定之自由。

且刑法第25條所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為，除法文有處罰預備犯之明文，應依法處罰外，不能遽以未遂犯罪論擬（最高法院30年上字第684 號判例意旨參照）。

而所稱著手，指行為人對於犯罪構成事實主觀上有此認識，客觀上並有開始密接實行此一構成事實之表徵（行為) 者，始稱相當。

蕭生義、鄭鍵鎵、廖継正以欺騙方式誘使鄭銘元到場，因童軍文向鄭銘元示警而未得逞，縱使蕭生義等人如原判決所認定一開始即打算將鄭銘元騙到統祥漁行後，再脅迫鄭銘元處理合夥糾紛，亦僅屬著手構成要件行為前之準備行動，因尚未著手脅迫鄭銘元行無義務之事，則其行為仍在預備階段。

而刑法第304條之強制罪，並無處罰預備犯之規定，依照前開說明，自屬不罰。

原判決竟論處蕭生義、廖継正、鄭鍵鎵強制未遂罪刑，顯有適用法則不當之違法。

㈢蕭生義、鄭鍵鎵、廖継正否認犯罪而提起上訴，為有理由，自應由本院撤銷此部分有罪判決，而為蕭生義、鄭鍵鎵、廖継正均無罪之判決。

七、原審同本院認定而為林永順無罪之判決，理由構成雖有不同，但結論並無二致，尚無不合。

檢察官上訴意旨雖以：案發當時林永順與鄭鍵鎵同在統祥漁行，與鄭鍵鎵一起負責本案魚貨運送，廖継正並由林永順開車載至統祥漁行，足見林永順並非單純前往現場聊天；

童軍文證稱廖継正、鄭鍵鎵及林永順要伊騙鄭銘元船費已付，將水鯊載運至烏石港，明確證述林永順參與其中，可見林永順與其他同案被告間具有犯意聯絡；

原審認卷內證據僅能證明林永順於案發時有在統祥漁行聊天，無法證明林永順與同案被告間有犯意聯絡及行為分擔，而為無罪諭知，難認妥適云云。

然蕭生義、鄭鍵鎵、廖継正等人業經本院認定無罪，縱令林永順參與蕭生義等人欺騙鄭銘元之行為，亦無由成立犯罪。

檢察官以同案被告成立犯罪為前提，就原審諭知林永順無罪部分提起上訴，為無理由，應予駁回。

八、廖継正雖聲請傳喚鄭曜誼到庭作證，擬證明事項為伊當天是受大陸客戶林暾委託去驗貨（本院卷第66頁）。

然蕭生義欺騙鄭銘元之行為既然不構成犯罪，則廖継正不論是否知情或有無參與，已無調查之必要，附此敘明。

九、鄭鍵鎵、林永順經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述而為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第371條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林麗瑩到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
刑事第八庭 審判長法 官 林瑞斌
法 官 許文章
法 官 楊皓清
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪雅蔓
中 華 民 國 104 年 9 月 1 日