臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上易,1183,20150804,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1183號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 洪光南
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院103 年度易字第911 號，中華民國104 年3 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度調偵字第998 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

洪光南犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年。

事 實

一、洪光南前於民國88、89年間⑴因違反毒品危害防制條例案件，經本院以91年度上更㈡字第538 號判決處有期徒刑8 年6月，經最高法院以92年度台上字第2306號駁回上訴確定；

⑵因違反動產擔保交易法案件，經臺灣新北地方法院以91年度易字第2340號判決處有期徒刑3 月確定；

⑶竊盜案件，經臺灣新北地方法院以88年度訴字第363 號判決處有期徒刑3 年6 月確定；

前開⑴、⑵、⑶案件，經合併定應執行有期徒刑11年確定，於96年5 月2 日縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管束，迄100 年1 月23日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。

猶不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，於101 年3 月間起至101 年9 月間止，在新北市○○區○○路000 號1 樓等處，向卜崇娘訛稱：因標得苗栗縣苑裡鎮公所整地工程，完工後除有大筆工程款、尚可領回在苑裡鎮公所之工程押標金新臺幣（下同）7 百萬元，惟現亟需資金200 萬元添購機具設備，欲為借款云云，並攜同卜崇娘至苗栗縣苑裡鎮某工地勘察，向卜崇娘佯稱：該址即為本案工程場址云云，致卜崇娘陷於錯誤，誤信洪光南清償無虞，而應允上開借款，並在新北市○○區○○路000 號1 樓，陸續交付現金予洪光南。

迨清償期限屆至，卜崇娘多次催討無著，洪光南再接續向卜崇娘謊稱：上開借款200 萬元再轉為工程投資款後，另能獲利1 倍云云，卜崇娘因而延展清償期限。

嗣迄至101 年12月間洪光南仍未清償，卜崇娘始知受騙。

二、案經卜崇娘訴請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦定有明文。

本判決下列所引之各項供述證據，公訴人、被告洪光南均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為證據，合先敘明。

二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面規定，應具證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告就於上開時、地，攜同告訴人卜崇娘至苑裡鎮某工地勘察，後陸續收受卜崇娘交付之2 百萬元等事實，於本院調查、審理時固均坦承不諱，惟仍矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊係聽信李治輝所言，見過李治輝出示之相關公文後，誤信必可標得前開苑裡鎮公所整地工程，始與李治輝合作籌集押標金，並邀集卜崇娘投資，允諾卜崇娘投資2 百萬元後可連本帶利給付4 百萬元，伊並非詐欺，卜崇娘與伊非親非故，卜崇娘豈可能輕易借款2 百萬元？另伊從未向卜崇娘表示可領回本案工程押標金7 百萬元云云。

經查：㈠上開時、地被告向告訴人陳稱：標得苗栗縣苑裡鎮公所整地工程，需款200 萬元購買機具設備，轉成工程投資款後得獲益翻倍云云，被告並攜同告訴人至苗栗縣苑裡鎮某工地勘查後，告訴人始陸續交付2 百萬元予被告等事實，除據被告供認不諱外，並經證人即告訴人卜崇娘於偵查及原審審理中指證歷歷（見102 年度偵字第11866 號卷第22頁至第23頁、原審卷第157 頁至第161 頁），復有金額120 萬、120 萬支票影本（支票號碼：HN0000000 、HN0000000 號）、金額20萬元本票影本（本票號碼：CH392078號）附卷可稽（見102 年度偵字第11866 號卷第4 頁），首堪認定。

㈡就被告取得告訴人交付款項之原因：1.被告設詞以實際上不存在之本案工程亟需資金添購機具設備為由屢向卜崇娘借款，並對卜崇娘杜撰可領回在苑裡鎮公所之本案工程押標金7 百萬元以供清償借款，及虛構本案工程場址訛騙卜崇娘，致卜崇娘陷於錯誤，誤信確有本案工程及被告清償、還款能力無虞，因而陸續交付借貸款項合計2 百萬元予被告之事實：⑴證人卜崇娘於偵訊時證稱：伊自101 年3 月間起，在新北市○○區○○路000 號1 樓，陸續借款給被告，伊合計借款2 百萬元給被告，被告則交付支票2 紙、本票1紙給伊，但前揭票據經伊提示後皆遭退票，被告每次向伊借款均對伊稱本案工程開工後就能還款及再2 、3 個月後就可還款，被告又攜同伊至本案工程工地現場勘察並向伊稱被告等人已標得本案工程將獲利豐厚，被告另向伊稱有本案工程押標金7 百萬元作為保證且會將錢領回以供還款給伊，其後因被告無力清償，被告始向伊稱要將上開借款2 百萬元轉成股金且只要本案工程開工就會給付紅利給伊等語綦詳（見102 年度偵字第11866 號卷第22頁至第23頁）；

嗣於原審審理時證述：伊自101年3 月間起至101 年9 月間止，陸續借款給被告，期間約半年，伊合計借款2 百萬元給被告，被告交付支票2紙、本票1 紙為擔保，部分資金係親戚朋友提供，其中亦包括蕭清芳提供的款項，借款時，被告均稱與李治輝合夥已標得本案工程、工程即將動工、工程亟需資金購買機具設備等原因，並表示動工或整地後就能領回工程押標金，以償還借款，伊認為本案工程既係政府工程，又可領回工程押標金7 百萬元，借款不至於拿不回來，始同意借款。

後期即以程序卡住致無法施工，於101 年9 月後，再稱欲將上開借款轉成投資款，可多給付多1倍紅利，即本金2 百萬元另再給紅利2 百萬元（合計4百萬元），更承諾101 年12月初可領回本案工程押標金以供還款，迄102 年間，伊詢問李治輝本案工程、工程押標金一事，李治輝竟告知本案工程係鎮長私下交付李治輝承作，未經招標程序，根本無工程押標金等情明確（見原審卷第157 頁至第161 頁）。

⑵證人蕭清芳於偵查中具結證稱：被告稱已標得本案工程，等申請下來就能開工，且申請一定會通過，101 年5、6 月間就能開工，因需資金購買機具，故向伊與卜崇娘借款，最初被告稱本案工程開工後就能清償借款，但本案工程遲延未能開工，故無法還款，被告即再改稱開放伊、卜崇娘投資本案工程且保證獲利，開工只差1 個許可證，伊有至苑裡鎮某工地勘察等節詳實（見102 年度偵字第11866 號卷第46頁至第48頁）。

⑶是以證人卜崇娘、蕭清芳與被告間素無任何仇怨嫌隙，而證人卜崇娘於原審審理中、證人蕭清芳於偵查中各經原審或檢察官告知具結義務及偽證處罰後，均仍願具結作證，自係以刑事責任擔保其證言之真實性，衡情其等實無甘冒偽證罪責而蓄意虛捏事實以構陷被告之動機及必要，參以證人卜崇娘上開指證被告向其借款之原因、方式、過程及細節，內容詳細完整，前後證言始末一貫，容與常情無悖，另證人卜崇娘於原審審理時經當庭進行交互詰問及原審依職權訊問之結果，從未見有何態度反覆不一、猶疑不定或記憶不清之情事，復與證人蕭清芳上開證述情節互核大抵相符，足供補強及擔保證人卜崇娘上開證詞之憑信性，可徵證人卜崇娘上開證言確屬信而有徵，堪信為真實。

2.嗣經原審函詢苑裡鎮公所關於苑裡鎮鎮有土地有無進行或規劃進行任何整地、採土、取土等工程一節，業據苑裡鎮公所函覆略以：「本案經向主管機關查詢後，本所於96年至102年期間於石鎮里本所鎮有土地暨慈護段1208、1209、1210及1213等4筆土地（重測前為山腳段154-1號等7筆土地）並無進行任何採土、取土等工程」等情，有苗栗縣苑裡鎮公所103年11月24日苑鎮農字第0000000000號函1紙在卷可按（見原審卷第129頁），可證被告託詞向卜崇娘借款時所介紹、指涉之本案工程、本案工程押標金及本案工程場址確全係憑空杜撰捏造，概屬子虛烏有，殆無庸疑。

3.綜合參照證人卜崇娘、蕭清芳上開證述情節及上開函覆結果，縱令被告所述其與李治輝合作開發本案工程而由其負責籌集資金云云為真，佐之李治輝從未向卜崇娘言及本案工程押標金、有關本案工程的投資或借款事宜之情，亦對於被告以本案工程、本案工程押標金及本案工程場址之名目向卜崇娘商借款項細節毫無所悉，此經證人卜崇娘、李治輝證陳在卷（見102 年度偵字第11866 號卷第39頁、原審卷第159 頁反面至第160 頁反面、第164 頁），堪認本案確係被告訛以實際上不存在之本案工程亟需資金添購機具設備為由屢向卜崇娘借款，並對卜崇娘捏造可領回在苗栗鎮公所之本案工程押標金7 百萬元以供清償借款，及虛捏本案工程場址對卜崇娘施行詐術，致卜崇娘陷於錯誤，誤信確有本案工程及被告清償、還款能力無虞，因而陸續交付借貸款項合計2 百萬元予被告之情，亦臻明瞭，適見被告空言狡辯否認詐欺取財犯行，無非係圖飾諉過之詞，純屬虛妄，無一足取。

㈢被告①於102 年5 月28日偵訊時供稱：卜崇娘投資90萬元，伊多少從中拿一些交給李治輝，其餘款項則被伊花掉，伊向卜崇娘稱李治輝標得本案工程且伊與李治輝合作本案工程，伊有攜同卜崇娘、蕭清芳至苑裡鎮某工地勘察，伊向卜崇娘稱如投資1 百萬元即可獲利2 百萬元，卜崇娘投資90萬元部分無計算利息，借款部分則計算4 分利息，伊合計交付150萬元給李治輝，150 萬元中係卜崇娘、蕭清芳投資的款項云云（見102 年度偵字第11866 號卷第23頁至第24頁），②又於103 年1 月6 日偵訊時供陳：李治輝係本案工程承辦人，李治輝拿很多公文給伊並要伊找人投資本案工程，伊向卜崇娘稱本案工程開工3 個月後伊就會給付投資款項1 倍的錢給卜崇娘，卜崇娘亦看過本案工程預定地，卜崇娘乃交付投資款90萬元給伊並投資伊在苑裡鎮的本案工程，卜崇娘、蕭清芳各投資90萬元，合計180 萬元投資款，其餘20萬元則係伊向卜崇娘的借款，上開180 萬元中伊交給李治輝150 萬元，其餘30萬元伊則拿去買車自用，李治輝向伊稱別人須繳納押標金但李治輝毋須云云（見102 年度偵字第11866 號卷第87頁至第88頁），③再於103 年4 月17日偵訊時供述：伊合計交付120 萬元給李治輝，伊與李治輝開車南北奔波陳情事宜亦需花費，但伊不清楚花費數額若干，卜崇娘交付給伊的錢已經用完云云（見103 年度調偵字第998 號卷第7 頁），④嗣於原審審理中供稱：李治輝稱本案工程須繳納押標金後，伊即向卜崇娘轉知邀請卜崇娘投資本案工程，願意投資將給付多1 倍紅利，縱令其後本案工程未施作，伊亦會還款予卜崇娘，但伊未向卜崇娘稱可領回在本案工程押標金7 百萬元云云（見原審卷第121 頁），執上以觀，足見被告前後所辯不一，盡顯其虛，要難遽信。

㈣證人李治輝於偵訊時證稱：被告與伊合作投標本案工程，被告合計交給伊120 、130 萬元，伊有從中拿錢購買機具，但因本案工程卡在環評問題尚未解決，故本案工程迄未開標、決標，伊亦無繳納押標金，自無本案工程押標金7 百萬元，伊有告知被告本案工程無法動工、尚未處理好，嗣被告告知伊卜崇娘有投資，但伊不知被告與卜崇娘間商談投資或借款的細節；

伊找被告向他人募集本案工程資金，伊等募集資金時正開始要向監察院陳情整地，而苑裡鎮公所尚無本案工程，苑裡鎮代表會雖通過可以使用土方，但苑裡鎮公所不同意，故伊等才向監察院陳情等節（見102 年度偵字第11866 號卷第38頁至第40頁、103 年度調偵字第998 號卷第6 頁至第7 頁），嗣於原審審理時證述：伊與被告合夥本案工程要開發苑裡鎮鎮有土地，伊向被告說明本案工程仍在向監察院陳情中尚未批准並提供偵一卷第93頁至第99頁所示之相關陳情文件給被告，伊未曾向被告稱已標得本案工程且本案工程即將施作，亦未向被告稱在苑裡鎮公所有本案工程押標金7 百萬元，伊從無向被告表示本案工程已經招標、有辦理招標及伊已得標，亦無向卜崇娘稱在苑裡鎮公所有本案工程押標金7 百萬元，被告約係於101 年5 月間交給伊120 萬元，伊於101 年5 月後就未再向被告表示需要資金購買機具設備，復未再向被告就本案工程提出任何資金需求，伊有告知被告本案工程會再拖時間、要繼續等，伊不知被告於101 年5 月後仍陸續向卜崇娘收取本案工程相關款項等情（見原審卷第161 頁反面至第164 頁）。

循此可知，姑不論被告所辯其有從卜崇娘交付款項中撥取部分款項交給李治輝云云究否屬實，矧李治輝於101 年5 月後既未再向被告表示本案工程仍具資金需求，詎被告知悉本案工程始終無法動工、施作，猶賡續佯以本案工程亟需資金添購機具設備為由向卜崇娘借貸款項，及對卜崇娘憑空捏造本案工程押標金及本案工程場址之假象，而被告取得上開款項後實際上未用於本案工程相關事宜，基上，益徵被告主觀上顯具詐欺之犯意及為自己不法所有之意圖，客觀上亦有施行詐術之行為，至為灼然。

㈤綜上所述，被告所辯各節，顯係臨訟卸責之詞，委無可採。

從而，本案事證明確，被告犯行誠堪認定，應予依法論科。

二、法律修正變更：行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，刑法第339條第1項業於103 年6 月18日修正公布，另增訂刑法第339條之4 ，並均自103 年6 月20日生效施行。

修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」，修正後同條項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」；

另增訂第339條之4 規定：「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、3 人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之」，比較新舊法之結果，修正後刑法第339條第1項之罰金刑度既經提高，並增訂刑法第339條之4 加重處罰規定，即非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時法即修正前刑法第339條第1項規定。

三、論罪及科刑：㈠核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

㈡被告對告訴人卜崇娘多次詐欺取財舉措，係基於單一詐取財物之行為決意，於密切接近之時、地先後實施，侵害法益相同，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯。

㈢被告前於88、89年間⑴因違反毒品危害防制條例案件，經原審以91年度上更㈡字第538 號判決處有期徒刑8 年6 月，經最高法院以92年度台上字第2306號駁回上訴確定；

⑵因違反動產擔保交易法案件，經臺灣新北地方法院以91年度易字第2340號判決處有期徒刑3 月確定；

⑶竊盜案件，經臺灣新北地方法院以88年度訴字第363 號判決處有期徒刑3 年6 月確定；

前開⑴、⑵、⑶案件，經合併定應執行有期徒刑11年確定，於96年5 月2 日縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管束，迄100 年1 月23日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論等情，有本院被告前案紀錄表存卷可查，則其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

四、撤銷原判決之理由及上訴理由之論述：原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院裁量權。

然量刑亦係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。

量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。

原審就其刑之裁量，雖已審酌識程度、生活狀況等一切情狀，以行為人之行為罪責為基礎，惟就其犯行量處有期徒刑6月，並未考量本件被害人受害金額高達200萬元，其侵害被害人法益非輕，矧案發迄今被告僅於104年7月17日本院審理中匯款3萬元至告訴人之帳戶，有華南商業銀行活期性存款存款憑條（收據）附卷可參（見本院卷第50頁），原審未予斟酌，非無未洽；

而被告至今尚欠告訴人193萬元，拒不清償，其上開匯款顯係臨訟敷衍，換求輕刑之舉，並非真心悔悟，於本院亦尚否認犯罪，足徵被告於犯罪後態度惡劣不佳，是原審法院僅量處有期徒刑6月之刑度，實屬過輕，容有未當。

檢察官提起上訴，指摘原判決量刑失之輕縱，為有理由。

原判決既有上開可議之處，本院自應將原判決撤銷改判。

五、科刑：爰審酌被告被告不循正當途徑賺取財物，竟施用詐術，致告訴人卜崇娘陷於錯誤而交付金錢予被告，告訴人受騙金額高達200 萬元，被告迄今僅償還3 萬元，其賠償被害人損害之比例甚微，其上開清償顯係臨訟敷衍，換求輕刑之舉，甚且於本院陳稱：如果伊被判刑有多衰等語（見本院卷第49頁），可認被告並無悔悟，於本院更否認犯罪，足徵被告於犯罪後態度惡劣不佳，兼衡高職畢業之智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第47條第1項，修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官何俊英到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
刑事第十三庭審判長法 官 施俊堯
法 官 曾淑華
法 官 郭惠玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭巧青
中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前2 項之未遂犯罰之。