臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上易,1257,20150825,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1257號
上 訴 人
即 被 告 陳飛鵬
選任辯護人 何家怡律師
上列上訴人因侵占案件，不服臺灣新北地方法院103年度易字第854號，中華民國104年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度調偵字第1637、1639、1641號）提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳飛鵬犯業務侵占罪，處有期徒刑貳年陸月。

事 實

一、陳飛鵬前於民國94年10月18日以其1人為股東，設立鉦昇機械有限公司（下稱鉦昇公司，址設新北市○○區○○○路000巷00號6樓），並自任董事，為該公司之負責人，屬從事業務之人，嗣因鉦昇公司營運不佳，遂於100年8月18日變更鉦昇公司董事為陳濟利（所涉詐欺、侵占、竊盜等罪嫌經檢察官另以102年度調偵字第1637、1638、1639、1640號為不起訴處分），惟陳飛鵬仍為該公司之實際負責人。

因鉦昇公司財務陷入窘境，陳飛鵬竟於100年12月底某日起至101年1月初某日止，意圖為自己不法之所有，將其因執行鉦昇公司業務，以鉦昇公司名義，分別向英洲工程股份有限公司（下稱英洲公司）、英汎有限公司（下稱英汎公司）、英洲工程行（即施平祿）、常利企業股份有限公司（下稱常利公司）、力德鋼鐵股份有限公司（下稱力德公司）、丸彰企業有限公司（下稱丸彰公司）、有泰鋼鐵股份有限公司（下稱有泰公司）、和振興業股份有限公司（下稱和振公司）等租用之如附表二至九所示H型鋼、覆工板、鋼板樁、角樁、鋪路鐵板等工程材料，除返還其中如附表十至十七取回鋼材表所示之鋼材外，將該等鋼材私自搬離工地及處分而侵占入己。

詳情分述如下：

(一)以鉦昇公司名義，於99年5月21日至100年12月26日間，向英洲公司承租如附表十出租鋼材表所示之鋼材（詳如附表十出租鋼材表），竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於100年11月23日後某日，除返還如附表十取回鋼材表所示之鋼材外（詳如附表十取回鋼材表），將附表二所示之鋼材私自搬離工地及處分而侵占入己（侵占之鋼材種類、數量詳見附表二）。

(二)以鉦昇公司名義，於99年5月14日至100年6月30日間，向英汎公司承租如附表十一出租鋼材表所示之鋼材（詳如附表十一出租鋼材表），竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於100年6月30日後某日，除返還如附表十一取回鋼材表所示之鋼材外（詳如附表十一取回鋼材表），將附表三所示之鋼材私自搬離工地及處分而侵占入己（侵占之鋼材種類、數量詳見附表三）。

(三)以鉦昇公司名義，於98年10月16日至100年11月20日間，向英洲工程行（即施平祿）承租如附表十二出租鋼材表所示之鋼材（詳如附表十二出租鋼材表），竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於100年11月20日後某日，除返還如附表十二取回鋼材表所示之鋼材外（詳如附表十二取回鋼材表），將附表四所示之鋼材私自搬離工地及處分而侵占入己（侵占之鋼材種類、數量詳見附表四）。

(四)以鉦昇公司名義，於100年1月27日至100年12月1日間，向常利公司承租如附表十三出租鋼材表所示之鋼材（詳如附表十三出租鋼材表），竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於100年11月4日後某日，將附表五所示之鋼材私自搬離工地及處分而侵占入己（侵占之鋼材種類、數量詳見附表五）。

(五)以鉦昇公司名義，於99年6月1日至99年6月23日間，向力德公司承租如附表十四出租鋼材表所示之鋼材（詳如附表十四出租鋼材表），竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於99年6月23日後某日，除返還如附表十四取回鋼材表所示之鋼材外（詳如附表十四取回鋼材表），將附表六所示之鋼材私自搬離工地及處分而侵占入己（侵占之鋼材種類、數量詳見附表六）。

(六)以鉦昇公司名義，於99年6月29日至99年8月11日間，向丸彰公司承租如附表十五出租鋼材表所示之鋼材（詳如附表十五出租鋼材表），竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於99年8月11日後某日，除返還如附表十五取回鋼材表所示之鋼材外（詳如附表十五取回鋼材表），將附表七所示之鋼材私自搬離工地及處分而侵占入己（侵占之鋼材種類、數量詳見附表七）。

(七)以鉦昇公司名義，於99年7月12日至99年9月5日間，向有泰公司承租如附表十六出租鋼材表所示之鋼材（詳如附表十六出租鋼材表），竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於99年9月5日後某日，將附表八所示之鋼材私自搬離工地及處分而侵占入己（侵占之鋼材種類、數量詳見附表八）。

(八)以鉦昇公司名義，於99年9月23日，向和振公司承租如附表十七出租鋼材表所示之鋼材（詳如附表十七出租鋼材表），竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於99年9月23日後某日，將附表九所示之鋼材私自搬離工地及處分而侵占入己（侵占之鋼材種類、數量詳見附表九）。

二、嗣因鉦昇公司簽發償付租金之支票於101 年1 月5 日起陸續跳票，經英洲公司、英汎公司、英洲工程行、常利公司、力德公司、丸彰公司、有泰公司、和振公司催討，均未獲置理，英洲公司、英汎公司、英洲工程行、常利公司、力德公司、丸彰公司、有泰公司、和振公司至各該施工工地察看，驚覺大部分出租之鋼材均已無法尋獲，且英洲公司、英汎公司、英洲工程行、常利公司在他處尋獲遭賣出之出租鋼材，即報警處理，始循線查悉上情。

三、案經英洲公司、英汎公司、英洲工程行訴由新北市政府警察局蘆洲分局報告；

力德公司、丸彰公司、有泰公司、和振公司告訴；

常利公司訴由苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署；

英洲公司訴由臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣臺中地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力

(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

證人陳濟利、謝義標於檢察官偵查中之陳述，查無顯不可信之情況，被告及辯護人亦未指出並證明證人陳濟利、謝義標之證言有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，上開證人於檢察官訊問時經具結後所為之陳述，自有證據能力，且本件原審審理時已傳喚證人陳濟利到庭使被告及辯護人有行使反對詰問權之機會（被告並未要求與證人謝義標對質詰問），且本院業已於審判期日就證人陳濟利、謝義標之偵訊陳述為合法之調查，故證人陳濟利、謝義標於檢察官偵查中之陳述，亦得採為認定被告犯罪事實之依據。

(二)除前開所述外，本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

(一)被告之辯解：訊據被告陳飛鵬固不否認曾租用附表二至附表九所示之鋼材，惟矢口否認有何侵占犯行，辯稱：鉦昇公司的負責人是陳濟利，且鉦昇公司經營不善，伊離開後，鋼材放在工地，英洲公司、英汎公司、英洲工程行、常利公司、力德公司、丸彰公司、有泰公司、和振公司等告訴人都有去工地把租給伊的鋼材搬回去，伊不知道他們搬了多少，有些料件沒有退還是因為損壞，不然就是工地買斷，用了就無法退還，本件應是民事糾紛，僅需損害賠償，並非刑事責任云云。

(二)關於被告為鉦昇公司之實際負責人部分：1.證人陳濟利於偵查時具結證稱：吳奕成介紹伊認識被告，伊見過被告一兩次，被告說要帶伊去做事，伊是做清潔工，要去被告那邊打零工，伊為何會變成鉦昇公司及光保公司的負責人伊不清楚，但伊後來沒有在被告的工地上班，伊有交身分證影本給被告，被告說拿證件是要付公司的稅金等語（見偵字第16329號卷第32-34、39-41頁），於原審審理時證稱：伊認識吳奕成，伊沒念什麼書，也看不懂中文字，工作都是做清潔工，伊沒有當公司的董事長或負責人，伊是把伊的身分證拿給吳奕成等語（見原審1卷一第248-250頁背面），核與證人吳奕成於原審審理時證稱：伊把陳濟利介紹給被告，被告是鉦昇公司老闆，伊介紹陳濟利當鐵工，鉦昇公司是鐵工廠，伊沒有注意聽被告有無跟陳濟利說要當負責人，陳濟利當負責人的事情伊是後來聽被告說才知道等語（見原審卷二第15-16頁），從上揭證詞可知，證人陳濟利教育程度非高，語言程度亦不佳，所擔任之工作多為清潔工等勞力工作，而證人陳濟利係經證人吳奕成介紹方結識被告，並非係因對鉦昇公司出資，或有特殊管理專才方擔任鉦昇公司之負責人，再依證人陳濟利之戶籍資料查詢結果可知，陳濟利出生地為菲律賓，學歷亦僅有小學畢業，與前揭證述亦大致相符，足認證人陳濟利並無擔任公司負責人、管領公司之專才，實無管領鉦昇公司之可能。

2.參以證人呂東佳於原審審理時證稱：當時透過易安康介紹認識被告，和被告洽談，被告有向伊推銷過鋼材，當時一開始接觸的是鉦昇公司，是伊向被告買了該批鋼材，但品項不良又聯絡不到被告，所以伊再賣給岡全企業有限公司（下稱岡全公司），當時鋼材是鉦昇公司載過來，過程中沒有跟陳濟利聯繫過，伊是跟被告買的，後來賣給岡全公司時，伊找不到被告，後來就由光保實業有限公司（下稱光保公司）開發票等語（見原審卷二第5-11頁），則證人呂東佳係向鉦昇公司買賣鋼材，且係與被告聯繫，並無與陳濟利有任何接觸，更顯見被告方為鉦昇公司之實際負責人。

況被告於本院準備程序亦自承：「（法官問：是否於100年8月18日變更陳濟利為名義負責人？是的。

（法官問：他是否有負責？）沒有，實際上還是我在負責。

（法官問當時你是否為了脫產才找他當人頭負責人？）不是，當時是因為公司營運不好，想要辦貸款，我的信用沒有那麼好，所以我的朋友介紹我說他的信用良好，沒有不良的債信紀錄，也沒有借款，所以由他擔任負責人一、二個月，我們就可以去辦理企業貸款。」

等語甚明（見本院卷第46背面-47頁），是被告及辯護人於原審辯稱：鉦昇公司之實際負責人為陳濟利云云，顯係推諉卸責之詞，不足採信。

(三)就告訴人英洲公司、英汎公司、英洲工程行、常利公司、力德公司、丸彰公司、有泰公司、和振公司出租鋼材予鉦昇公司後，未取回鋼材部分：1.英洲公司、英汎公司、英洲工程行部分： (1)證人即英洲公司、英汎公司、英洲工程行之員工楊萬居於原審審理時證稱：英洲公司係母公司，英汎公司、英洲工程行則係英洲公司的子公司，伊負責業務包含英洲公司、英汎公司、英洲工程行，當時是鉦昇公司向英洲公司、英汎公司、英洲工程行租賃鋼材，期間被告並無通知英洲公司說要買斷鋼材，100年12月26日時，伊有打電話給鉦昇公司負責人陳飛鵬，告訴他隔天伊要到他們施作的工地青埔去視察，要工地的詳細位置，被告說會傳真給伊，結果都沒有消息，隔天被告也沒接電話，伊詢問載料的貨運行司機工地位置後，到現場去，發現房子已經蓋到一層樓，英洲公司、英汎公司、英洲工程行的料是做基礎工程，也就是地基的部分，做到一層樓表示下面的料都不見了，應是基礎蓋好鋼材就要退還給英洲公司、英汎公司、英洲工程行，但沒退回且已蓋到一樓，全部的料都不見了，所以伊才開始到被告的工地一個一個陸續的去找，英洲公司、英汎公司、英洲工程行出租鋼材給鉦昇公司都有明細，出去多少料也都有點收，去工地追回來的鋼材也都有明細，被告出狀況開始跳票後，伊到其他工地去追鋼材時，有的工地已經沒有料，伊有問現場施作人員，原來的鋼材到哪裡去，現場施作人員說鉦昇公司做完就載運走了，有些工地還有料，伊就跟現場負責人確認英洲公司的鋼材，待工程施工完畢後再還給英洲公司，後來就以此方式取回，伊之後在臺中外埔的岡全公司跟宜蘭冬山河義成橋那邊找到英洲公司、英汎公司、英洲工程行租給鉦昇公司的料，英洲公司、英汎公司、英洲工程行的鋼材有三個條件，一個是英洲的標記，一個是噴黃色漆，一個是鑽孔，因為每家鑽的孔距離都不一樣，所以這兩處找到的鋼材伊確定是英洲公司、英汎公司、英洲工程行的鋼材等語（見原審卷一第252-256頁），從上揭證詞可知，英洲公司、英汎公司、英洲工程行出租予鉦昇公司之鋼材，於被告聯繫無著後至各工地察看，即發現大量鋼材短少，而被告及鉦昇公司跳票後，對於英洲公司、英汎公司、英洲工程行之聯繫均置之不理，而英洲公司、英汎公司、英洲工程行於各工地出租鋼材、取回鋼材均有相關單據為據，證人楊萬居亦在他處尋獲英洲公司、英汎公司、英洲工程行短少之鋼材。

(2)參以證人即岡全公司負責人謝義標於偵查時具結證稱：伊係岡全公司的負責人，當時英洲公司和另一家公司到岡全公司尋找短少的鋼材，伊是對方找上門時才知道鋼材有問題，伊購買該批鋼材時，都是透過呂東佳，並沒有和光保公司的人聯繫過等語（見他字第2451號卷第13-14頁），核與證人呂東佳於原審審理時證稱：伊一開始接觸的是鉦昇公司，伊是跟被告買的鋼材，但品項不良又聯絡不到被告，所以伊再賣給岡全公司，當時鋼材是鉦昇公司載過來，賣給岡全公司時找不到被告，所以是由光保公司開發票等語（見原審卷二第5-11頁）大致相符，則英洲公司所短少並在岡全公司查獲之鋼材，來源確係由被告及其經營之鉦昇公司所販賣。

(3)此外，復有英洲公司、英汎公司、英洲工程行出租及取回鋼材之單據在卷可稽（見附表十、十一、十二所示之出租鋼材表、取回鋼材表），輔以短少鋼材之數量甚鉅，顯非正常耗損，足認被告確有侵占英洲公司、英汎公司、英洲工程行如附表二、三、四所示之鋼材。

2.常利公司部分： (1)證人即常利公司負責人陳健隆於原審審理時證稱：伊係常利公司之負責人，常利公司有出租鋼材予被告經營之鉦昇公司，係出租而非買賣，100年12月底時，因傳聞被告將其向常利公司承租之鋼材做盜賣，故伊等在101年1月時到頭屋工地現場去清點，配合營造廠萬鼎工程服務公司的現場工地負責人王主任一起清點，發現常利公司出租總片數為1006片，現場僅遺留472片，534片已經不知去向，伊有詢問現場的人其餘鋼材下落，現場人員表示不知情，此時伊等和萬鼎公司都聯絡不上被告，被告也拒不出面，伊等聲請假處分，101年3月18日經臺北地方法院裁定核准後，在101年5月18日至工地查封遺留現場之472片鋼板樁，常利公司之鋼材有塗上橘紅漆做記號，後來伊在岡全公司找到疑似常利公司的200片鋼板樁，依情況判定應該是常利公司的鋼材等語（見原審卷一第256背面-259頁），從上揭證詞可知，常利公司出租予鉦昇公司之鋼材，經常利公司派人至各工地清點後，即發現大量鋼材短少，而被告及鉦昇公司均聯繫無著，常利公司於各工地出租鋼材、取回鋼材均有相關單據為據，證人陳健隆亦在岡全公司處尋獲常利公司短少之鋼材。

(2)參以前揭證人謝義標偵查時之證述及證人呂東佳於本院審理時之證述可知，常利公司所短少並於岡全公司查獲之鋼材，確係由被告及其經營之鉦昇公司所販賣，已如前述，復有常利公司出租及取回鋼材之單據在卷可稽（見附表十三所示之出租鋼材表、取回鋼材表），輔以短少鋼材之數量甚鉅，顯非正常耗損，足認被告確有侵占常利公司如附表五所示之鋼材。

3.力德公司部分： (1)證人即力德公司業務經理黃朝顯於原審審理時證稱：力德公司出租鋼材予鉦昇公司，係出租而非賣斷，力德公司每月會寄帳單予鉦昇公司，鉦昇公司則寄支票給力德公司，鉦昇公司跳票後，伊等就立刻去工地尋找材料，在跳票之前，被告並未向力德公司表示鋼材遺失之情形，亦未向力德公司表示需買斷鋼材，鉦昇公司退票後，伊等沒有聯絡上被告，力德公司出料時有單據，退料時也有單據，兩者差距即係鉦昇公司未歸還之鋼材，伊等去工地後，有先清點鋼材，至工地工程結束後才取回鋼材，本案鋼材短少的比例偏高，少了三分之二，一般鋼材耗損或短少的比例在20%以下等語（見原審卷二第132-134頁背面），從上揭證詞可知，力德公司出租予鉦昇公司之鋼材，於鉦昇公司跳票後，力德公司派人至各工地清點後，即發現大量鋼材短少，而被告於跳票後聯繫無著，且力德公司於各工地出租鋼材、取回鋼材均有相關單據為據，短少之鋼材比例亦偏高，非正常耗損之鋼材。

(2)此外，復有力德公司出租及取回鋼材之單據在卷可稽（見附表十四所示之出租鋼材表、取回鋼材表），參以短少鋼材之比例甚高，顯非正常耗損，足認被告確有侵占力德公司如附表六所示之鋼材。

4.丸彰公司部分： (1)證人即丸彰公司負責人劉文鑫於原審審理時證稱：伊經營丸彰公司，鉦昇公司有向丸彰公司租用鋼材，係純租，非買賣，出租時係與被告口頭約定，大概租了1、200片，其後取回約100片，少了將近100片，出租跟收回鋼材丸彰公司皆有單據，鉦昇公司跳票之後伊等才知道發生問題，在跳票前，被告未說鋼材遺失等情，跳票後伊等去工地找鋼材，有些工地還在施工，施工完後即通知丸彰公司取回，有些則施工完畢已可取回鋼材，但仍有一部分鋼材短少，短少比例很離譜，應該不可能係因施工關係而埋在地下，被告跳票後電話不接，伊等也一直未聯繫到被告，因丸彰公司以民事程序扣押被告的怪手，被告才叫金主跟丸彰公司處理，最後被告只用四成的錢理賠等語（見原審卷二第19-22頁），從上揭證詞可知，丸彰公司出租予鉦昇公司鋼材後，因被告及鉦昇公司跳票，經丸彰公司派人至各工地清點後，即發現大量鋼材短少，而被告於跳票後均聯繫無著，且丸彰公司於各工地出租鋼材、取回鋼材均有相關單據為據，短少之鋼材比例亦偏高，非正常耗損之鋼材。

(2)此外，復有丸彰公司出租及取回鋼材之單據在卷可稽（見附表十五所示之出租鋼材表、取回鋼材表），參以短少鋼材之比例甚高，顯非正常耗損，足認被告確有侵占丸彰公司如附表七所示之鋼材。

5.有泰公司、和振公司部分： (1)證人即有泰公司、和振公司員工陳維凱於原審審理時證稱：伊在有泰公司、和振公司任職，擔任業務經理，有泰公司、和振公司出租鋼材予被告經營之鉦昇公司，並非賣斷，有泰公司、和振公司每月向被告收租金，並寄帳單到鉦昇公司請款，當初有泰公司、和振公司收到被告跳票消息時，到鉦昇公司之工地去追查鋼材，待工程完成後，陸續載回鋼材，伊等從租借之鋼材中扣除載回之鋼材，其餘就是遭侵占之部分，過程中一直沒有聯繫到被告，被告及鉦昇公司並未事先向有泰公司、和振公司說鋼材有遺失的情形，鋼材短少比例並不正常，通常耗損比例只會有出租量10％左右，但出租予被告的鋼材，超過八、九成以上都找不到了，有泰公司、和振公司之出貨單、退貨單皆有相關單據（見原審卷二第126背面-131頁背面），從上揭證詞可知，有泰公司、和振公司出租予鉦昇公司之鋼材，經有泰公司、和振公司派人至工地清點後，即發現大量鋼材短少，而被告於跳票後均聯繫無著，且有泰公司、和振公司於工地出租鋼材、取回鋼材均有相關單據為據，短少之鋼材比例亦偏高，非正常耗損之鋼材。

(2)此外，復有有泰公司、和振公司出租及取回鋼材之單據在卷可稽（見附表十六、十七所示之出租鋼材表、取回鋼材表），參以短少鋼材之比例甚高，顯非正常耗損，足認被告確有侵占有泰公司、和振公司如附表八、九所示之鋼材。

(四)參以證人即五楊工地主任陳政志於原審審理時證稱：伊任職於遠揚營造工程股份有限公司，在五楊這個案件中擔任第二任工地主任，伊接任後工地有三次失竊情形，但都不是鋼材，是電纜線、工作車零件配件，沒有鋼材失竊之部分，因鋼材拿取不易，插入地面之鋼材一定要用機具把型鋼從土裡拔出來，整個工區長達6公里，都有設圍籬，除出入口係用剪刀門且會上鎖，工區一定是封閉的區域，材料原則上只進不出，且要工程師或小包的人在場才會允許材料出去，原則上不准沒出入證之車輛進來搬走鋼材，廠商要來載東西一定要白天上班且有工程師在的時候才可以，工地材料並非單一廠商的，看材料可以判斷出是哪一家廠商的東西等語（見原審號卷二第190-192頁背面），從上揭證詞可知，在工地中拔取鋼材需特定機具，並非一般人可任意竊盜，且該工地中亦無相關鋼材失竊之報案情形，而廠商若需領回鋼材，亦需經過確認方可領回，是並無被告所稱鋼材可能遭他人隨意取走、遭竊之情形，再輔以前開英洲公司、英汎公司、英洲工程行、常利公司、力德公司、丸彰公司、有泰公司、和振公司取回鋼材均有開立相關單據，而被告亦無法提出任何鋼材失竊之報案記錄，更顯見本案短少之鋼材應係由被告及其所屬之鉦昇公司自行從各該工地中取走。

(五)又被告係鉦昇公司之實際負責人，亦係出面與英洲公司、英汎公司、英洲工程行、常利公司、力德公司、丸彰公司、有泰公司、和振公司出租鋼材之人，衡情如一般人承租物品後，皆會負起保管及用後歸還之責，然被告於鉦昇公司跳票後，對工地情況及英洲公司、英汎公司、英洲工程行、常利公司、力德公司、丸彰公司、有泰公司、和振公司之聯繫均置之不理，亦未提出任何鋼材遺失之報案記錄，甚而英洲公司、英汎公司、英洲工程行及常利公司在岡全公司等地尋獲遭賣出之出租鋼材，顯見附表二至附表九短少之鋼材，確係由被告派員自行搬離各該工地，足徵被告確有侵占鋼材之意圖甚明。

(六)關於被告侵占英洲公司、英汎公司、英洲工程行、常利公司、力德公司、丸彰公司、有泰公司、和振公司之鋼材數量，起訴書係以英洲公司、英汎公司、英洲工程行、常利公司、力德公司、丸彰公司、有泰公司、和振公司自行整理之書狀為準，然本院認應以出貨單據與退貨單據相扣，方得作為侵占鋼材數量之基準（計算之數量如附表十至附表十七），是起訴書誤載部分，應予更正（更正部分詳如附表二至附表九）。

(七)至被告及辯護人辯稱：依實際商業交易模式，被告不需事先取得出租人同意，可依實際所需狀況處分鋼材，但應給付買斷價格，工程實務狀況本會因施工進度，需買斷無法拔除之鋼材，顯見被告並無不法所有意圖；

且工程本有正常耗損之鋼材；

事發後被告及鉦昇公司已無法進入工地，自可能係因鋼材遭人取走或失竊；

又英洲公司之鋼材，證人謝義標已證稱係透過呂東佳聯繫、購買，並未與被告及鉦昇公司接觸，自難證明係被告盜賣云云。

惟查：1.依前揭證人楊萬居、陳健隆、黃朝顯、劉文鑫、陳凱維之證述及英洲公司、常利公司、丸彰公司與鉦昇公司之租賃契約書（見偵字第5188號卷第14-18頁背面、偵字第16213號卷第38-40頁、偵字第3125號卷第30頁、他字第1143號卷第66-68頁）可知，英洲公司、英汎公司、英洲工程行、常利公司、力德公司、丸彰公司、有泰公司、和振公司與鉦昇公司訂立者係鋼材之租賃契約，且被告需按月支付租金，顯見被告並非先行買斷鋼材之情形，而依其等租賃之意旨，係指被告需對工地內正常耗損之鋼材予以買斷，然非指被告可將鋼材無故運出工地，另做其他買賣等處分，參以被告於鉦昇公司跳票前，亦未未與英洲公司、英汎公司、英洲工程行、常利公司、力德公司、丸彰公司、有泰公司、和振公司聯繫需買斷鋼材，輔以短少之鋼材已逾越正常耗損之比例，應係被告自行派員取走，顯見被告有侵占之意圖，是被告及辯護人辯稱：此僅民事糾紛云云，顯係卸責矯詞，亦不足採。

2.至公訴人及被告雖傳訊丘達昌為證人，認證人丘達昌足證明被告使用鋼材施作工程，本會有相當之耗損，然證人丘達昌於原審審理時證稱：被告經營的鉦昇公司承攬伊的908標工程，並負責現場施工，包含現場之工與料，工程鋼材係被告自行負責，他要買或租皆可，至於被告係租或買伊不是很清楚，有些鋼材會留在現場無法拔除，起訴書上寫的H300中樁型鋼、H300型鋼、H350型鋼、H350短節型鋼、H400型鋼、H400短節型鋼等，鋼材全部打到基礎裡面無法歸還的部分應該沒有這麼多等語（見原審卷二第17-18頁背面），則從上揭證詞可知，被告與英洲公司、英汎公司、英洲工程行、常利公司、力德公司、丸彰公司、有泰公司、和振公司間之租賃、購買情形，仍須視被告與英洲公司、英汎公司、英洲工程行、常利公司、力德公司、丸彰公司、有泰公司、和振公司之契約約定，則證人丘達昌之證述，亦無法證明短少之鋼材係合理耗損，參以前揭證人黃朝顯、劉文鑫、陳凱維之證述可知，縱工程中鋼材有耗損比例，亦應有一定之合理範疇，然被告耗損之數量比例甚高，顯非合理之耗損比例，已如前述，是被告及辯護人辯稱鋼材可能均打進地基無法取走云云，與常理有違，顯不足採。

3.又鉦昇公司租用鋼材之各工地，被告並未提出任何失竊之報案紀錄，參以鋼材價值甚高，如鋼材失竊，被告應會立即報案，然被告均未為之，輔以鋼材竊取不易，需特定機具方可拔取，況鋼材重量非輕，衡情亦非一般竊賊可任意取出，而各該廠商取回鋼材時，需與現場工程師確認各該鋼材之所有權人後方可領取，已如前述，且鉦昇公司跳票後，英洲公司、英汎公司、英洲工程行、常利公司、力德公司、丸彰公司、有泰公司、和振公司均有試圖與被告聯繫，被告如恐鋼材遭人隨意搬運，自可主動與英洲公司、英汎公司、英洲工程行、常利公司、力德公司、丸彰公司、有泰公司、和振公司聯繫，甚至協助其等領取各該工地內之鋼材，然被告卻捨此未為，對英洲公司、英汎公司、英洲工程行、常利公司、力德公司、丸彰公司、有泰公司、和振公司之聯繫亦置之不理，僅憑空辯稱因無法進入工地，鋼材為何短少其全然不知情云云，顯係畏罪卸飾之詞，不足採信。

4.關於岡全公司取得英洲公司之鋼材，係證人呂東佳向被告購買後，又再轉賣予岡全公司等情，業據證人呂東佳證述明確，已如前述，則被告既將英洲公司之鋼材販賣予呂東佳，顯有侵占之意圖，至證人呂東佳將鋼材轉賣予何人，則非所問。

(八)至被告及辯護人於本院另辯稱被告承租施工之鋼軌樁與鋼板樁，再轉租給他人使用時，可選擇單純租賃或附條件買斷之租賃，依實際商業交易模式，被告並不需事先取得出租人之同意，可依實際所需狀況處分剛料，但應依約給付買斷價格，至未能清償之款項係屬民事債務不履行之違約，未能達成民事和解賠償並不構成刑事侵占云云。

惟觀諸告訴人等提出之租賃契約，被告承租之剛料有所短少或損害等情形，雖有應賠償或附條件買回之相關約定，然此乃契約規範被告應負擔之賠償責任範圍及其賠償方式特約，並非用以豁免被告之刑事責任，自不能執此遽以主張被告違約處分承租鋼料即不構成侵占罪責。

至被告事後與告素人力德公司、丸彰公司、有太公司、和振公司達成民事和解賠償損害，僅屬犯後態度之量刑事由，仍無從卸免所犯侵占罪責。

(九)公訴人另於原審聲請傳喚張碧霞、謝義標證明誼昇公司、岡全公司有與被告及鉦昇公司購買鋼材，然證人謝義標於偵查時、張碧霞於警詢時已明確陳稱其等未直接與被告及鉦昇公司聯繫，本院認被告侵占之事證業已明確，本院亦無再傳喚張碧霞、謝義標贅為無益調查之必要；

又被告於原審聲請傳喚證人丘達昌、洪景忠證明工程中有鋼材買斷之情形，然此部分原審業已傳喚證人丘達昌到庭證述，且買斷之情形與買斷與否仍須依被告與英洲公司、英汎公司、英洲工程行、常利公司、力德公司、丸彰公司、有泰公司、和振公司間之契約約定，此業經證人丘達昌證述明確，是本院認亦無庸再行傳喚洪景忠到庭證述。

另被告於本院再聲請查函詢財團法人臺灣票據交換所業務發展基金會臺灣票據交換所調閱鉦昇機械工程有限公司自99年6月1日起至101年1月31日止之票據信用資料，以證明被告並非如原審判決認定自99年6月至100年11月陸續分別起意之個別行為，已無必要（詳後敘），併此敘明。

(十)綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑

(一)被告擔任實際負責人之鉦昇公司係以承包工程為業，因執行承包工程之業務需要，簽訂租賃契約而向英洲公司、英汎公司、英洲工程行、常利公司、力德公司、丸彰公司、有泰公司、和振公司分別承租鋼材，而持有如附表二至附表九所示之承租鋼材，除返還如附表十至十七取回鋼材表所示之鋼材外，將該等鋼材私自搬離工地及處分而侵占入己，足認被告確係因實際執行鉦昇公司業務而持有上開租用之他人鋼材並侵占入己無訛。

核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。

(二)按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。

如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院101年台上字第2449號判決要旨參照）。

又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。

因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬。

又毒品危害防制條例第四條所稱之運輸毒品，係指轉運輸送毒品之謂。

運輸毒品按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，難謂其間有吸收關係。

故刑法修正刪除牽連犯之規定後，行為人意圖營利販入毒品，運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，其運輸與販賣毒品間，行為局部同一，應按想像競合犯處斷（最高法院97年台上字第3494號判決要旨參照）。

是基於一個犯罪決意，實施數犯罪構成要件之行為，彼次實施行為完全、大部分或局部同一，得評價為一個犯罪行為論以想像競合。

經查被告係因鉦昇公司財務陷入窘境，始萌生一個業務侵占決意，自100年12月底某日起至101年1月初某日止之密接時間內，將業務上所持有向不同告訴人承租而使用於不同工地之鋼材，基於易持有為所有之單一犯意侵占入己，並變賣牟利，觀諸被告將該等鋼材私自搬離工地及處分而侵占入己之行為，彼次實施行為完全、大部分或局部同一，法律評價上仍屬一行為侵害數法益之同種想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重處斷。

四、撤銷改判之理由原判決以被告罪證明確而予論科，固非無見。

惟被告係侵占業務上所持有之物，應如前述論以業務侵占罪。

原判決認被告與英洲公司、英汎公司、英洲工程行、常利公司、力德公司、丸彰公司、有泰公司、和振公司間，係因租賃契約而承租如附表二至附表九所示之鋼材，其與英洲公司、英汎公司、英洲工程行、常利公司、力德公司、丸彰公司、有泰公司、和振公司間並無業務關係，且被告係以承包工程為業，非係以租賃、買賣鋼材為其業務，被告並非係以執行業務而持有他人之物，核被告所為，均係犯刑法第335條第1項之侵占罪云云，而變更起訴法條改論普通侵占罪並以數罪併罰定應執行刑，尚有未洽。

雖被告提起上訴仍執陳詞辯稱無侵占入己犯意與行為云云，為無理由，然被告上訴指摘伊所為8個侵占行為應僅為單一犯意之一行為等語，為有理由，且原判決復有前述可議之處，自應由本院撤銷改判，並自為判決。

五、量刑本院審酌被告因承包工程，向英洲公司、英汎公司、英洲工程行、常利公司、力德公司、丸彰公司、有泰公司、和振公司租賃鋼材，卻將附表二至附表九所示之鋼材予以侵占，實屬不該，且鋼材價格非低，英洲公司及常利公司均表示損失金甚鉅，參以被告已與力德公司、丸彰公司、有泰公司、和振公司達成和解，然力德公司、丸彰公司、有泰公司、和振公司和解金額與原本之鋼材價額仍有差距，及被告迄未能與英洲公司、英汎公司、英洲工程行、常利公司達成民事和解，且侵占之鋼材價值甚高，與被告之犯後態度、素行及智識程度等一切情狀，及公訴人請求從重量處有期徒刑5年尚屬過重，量處如主文第2項所示之刑，以示懲戒。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第55條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 何俏美
法 官 梁宏哲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳碧玲
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第335條
（普通侵占罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表一
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│編號│犯罪事實        │被害人                                │
├──┼────────┼───────────────────┤
│ 1  │事實欄一(一)    │英洲公司                              │
├──┼────────┼───────────────────┤
│ 2  │事實欄一(二)    │英汎公司                              │
├──┼────────┼───────────────────┤
│ 3  │事實欄一(三)    │英洲工程行                            │
├──┼────────┼───────────────────┤
│ 4  │事實欄一(四)    │常利公司                              │
├──┼────────┼───────────────────┤
│ 5  │事實欄一(五)    │力德公司                              │
├──┼────────┼───────────────────┤
│ 6  │事實欄一(六)    │丸彰公司                              │
├──┼────────┼───────────────────┤
│ 7  │事實欄一(七)    │有泰公司                              │
├──┼────────┼───────────────────┤
│ 8  │事實欄一(八)    │和振公司                              │
└──┴────────┴───────────────────┘
附表二：英洲公司
┌──┬────────────┬──────┬─────────┐
│編號│遭侵占工程材料之種類    │數量        │備註              │
├──┼────────────┼──────┼─────────┤
│ 1  │2 公尺覆工版            │      791 片│                  │
├──┼────────────┼──────┼─────────┤
│ 2  │H300中樁型鋼            │  5580.95 米│起訴書記載之總數有│
│    │                        │            │誤，應予更正      │
├──┼────────────┼──────┼─────────┤
│ 3  │H300支料                │   447.07 米│即起訴書記載之H300│
│    │                        │            │型鋼、H300短節型鋼│
│    │                        │            │部分，因出貨單記載│
│    │                        │            │名稱為H300支料，且│
│    │                        │            │有記載長料、短節之│
│    │                        │            │總米數（短節部分除│
│    │                        │            │米數外，亦有以個數│
│    │                        │            │統計，然出貨單上方│
│    │                        │            │最後統計數字以總米│
│    │                        │            │數記載），故以米數│
│    │                        │            │記載，起訴書記載之│
│    │                        │            │總數有誤，應予更正│
├──┼────────────┼──────┼─────────┤
│ 5  │H350中樁型鋼            │   1507.77米│起訴書記載之總數有│
│    │                        │            │誤，應予更正      │
├──┼────────────┼──────┼─────────┤
│ 6  │H350支料                │   5199.37米│即起訴書記載之H350│
│    │                        │            │型鋼、H350短節型鋼│
│    │                        │            │部分，因出貨單記載│
│    │                        │            │名稱為H350支料，且│
│    │                        │            │有記載長料、短節之│
│    │                        │            │總米數（短節部分除│
│    │                        │            │米數外，亦有以個數│
│    │                        │            │統計，然出貨單上方│
│    │                        │            │最後統計數字以總米│
│    │                        │            │數記載），故以米數│
│    │                        │            │記載，起訴書記載之│
│    │                        │            │總數有誤，應予更正│
├──┼────────────┼──────┼─────────┤
│ 8  │H400中樁型鋼            │    2972.4米│起訴書記載之總數有│
│    │                        │            │誤，應予更正      │
├──┼────────────┼──────┼─────────┤
│ 9  │H400支料                │   2742.76米│即起訴書記載之H400│
│    │                        │            │型鋼、H400短節型鋼│
│    │                        │            │部分，因出貨單記載│
│    │                        │            │名稱為H400支料，且│
│    │                        │            │有記載長料、短節之│
│    │                        │            │總米數（短節部分除│
│    │                        │            │米數外，亦有以個數│
│    │                        │            │統計，然出貨單上方│
│    │                        │            │最後統計數字以總米│
│    │                        │            │數記載），故以米數│
│    │                        │            │記載，起訴書記載之│
│    │                        │            │總數有誤，應予更正│
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附表三：英汎公司
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│編號│遭侵占工程材料之種類    │數量        │備註              │
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│ 1  │三型角樁13公尺          │        5 片│起訴書記載為鋼板13│
│    │                        │            │公尺，以出貨、退貨│
│    │                        │            │單據之記載為準，故│
│    │                        │            │予以更正          │
├──┼────────────┼──────┼─────────┤
│ 2  │三型角樁16公尺          │        5 片│起訴書漏載此部分，│
│    │                        │            │應予以補充。      │
├──┼────────────┼──────┼─────────┤
│ 3  │三型鋼板樁13公尺        │        96片│起訴書記載為鋼板樁│
│    │                        │            │13公尺，以出貨、退│
│    │                        │            │貨單據之記載為準，│
│    │                        │            │故予以更正        │
├──┼────────────┼──────┼─────────┤
│ 4  │三型鋼板樁13公尺        │      165 片│起訴書將三型角樁記│
│    │                        │            │載為鋼板樁16公尺，│
│    │                        │            │故三型角樁16公尺與│
│    │                        │            │鋼板樁16公尺之計算│
│    │                        │            │有誤，均予以更正。│
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附表四：英洲工程行
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│編號│遭侵占工程材料之種類    │數量        │備註              │
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│ 1  │鋼軌                    │共2208.5片，│因部分鋼軌施作後長│
│    │                        │合計為18478 │度折損，故以{ 米數│
│    │                        │米          │×數量} 計算出租之│
│    │                        │            │總米數及退貨之總米│
│    │                        │            │數及侵占之總米數  │
├──┼────────────┼──────┼─────────┤
│ 2  │5.2m*2m*25mm鐵板        │      165 片│起訴書記載為鋪路鐵│
│    │                        │            │板，依出貨退貨單記│
│    │                        │            │載之名稱為準，故予│
│    │                        │            │以更正。          │
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附表五：常利公司
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│編號│遭侵占工程材料之種類    │數量        │備註              │
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│ 1  │6 公尺角樁              │        4 片│                  │
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│ 2  │9 公尺角樁              │        8 片│                  │
├──┼────────────┼──────┼─────────┤
│ 3  │13公尺角樁              │        4 片│                  │
├──┼────────────┼──────┼─────────┤
│ 4  │18公尺角樁              │        1 片│                  │
├──┼────────────┼──────┼─────────┤
│ 5  │6.5公尺鋼板樁           │      135 片│起訴書部分鋼板樁未│
├──┼────────────┼──────┤區分種類，且總數多│
│ 6  │7 公尺鋼板樁            │      190 片│出8 片，應予更正如│
├──┼────────────┼──────┤左列附表。        │
│ 7  │8 公尺鋼板樁            │        32片│                  │
├──┼────────────┼──────┤                  │
│ 8  │8.5 公尺鋼板樁          │      120 片│                  │
├──┼────────────┼──────┤                  │
│ 9  │9 公尺鋼板樁            │      331 片│                  │
├──┼────────────┼──────┤                  │
│10  │13公尺鋼板樁            │        70片│                  │
└──┴────────────┴──────┴─────────┘
附表六：力德公司
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│編號│遭侵占工程材料之種類    │數量        │                  │
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│ 1  │H300中樁型鋼            │   593.8公尺│原起訴誤載為801.7 │
│    │                        │            │公尺，應予更正    │
├──┼────────────┼──────┼─────────┤
│ 2  │螺絲                    │       700個│                  │
├──┼────────────┼──────┼─────────┤
│ 3  │活動頭（小）            │         1個│                  │
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附表七：丸彰公司
┌──┬────────────┬──────┬─────────┐
│編號│遭侵占工程材料之種類    │數量        │備註              │
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│ 1  │鐵板（1.89公尺*3.1公尺*2│        43片│起訴書漏未扣除退貨│
│    │3公尺）                 │            │12片，應予更正    │
├──┼────────────┼──────┼─────────┤
│ 2  │鐵板（1.8 公尺*3公尺*22 │        3 片│起訴書誤載為鐵板（│
│    │公尺）                  │            │1.89公尺*3公尺*22 │
│    │                        │            │公尺），應予更正  │
├──┼────────────┼──────┼─────────┤
│ 3  │鐵板（1.5公尺*3公尺*22公│        78片│起訴書漏未扣除退貨│
│    │尺）                    │            │8 片，應予更正    │
├──┼────────────┼──────┼─────────┤
│ 4  │鐵板（1.9公尺*3.1公尺   │        24片│                  │
│    │*22公尺）               │            │                  │
├──┼────────────┼──────┼─────────┤
│ 5  │鐵板（5.2公尺*2公尺*31公│        14片│                  │
│    │尺）                    │            │                  │
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附表八：有泰公司
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│編號│遭侵占工程材料之種類    │數量        │備註              │
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│ 1  │H300型鋼                │合計1074.2公│                  │
│    │                        │尺          │                  │
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附表九：和振公司
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│編號│遭侵占工程材料之種類    │數量        │備註              │
├──┼────────────┼──────┼─────────┤
│ 1  │12公尺鋼軌              │        48支│                  │
│    │                        │            │                  │
└──┴────────────┴──────┴─────────┘