臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上易,1291,20150826,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1291號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 廖英凱
選任辯護人 邵勇維律師
上列上訴人因被告違反兒童及少年性交易防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院104年度易字第62號，中華民國104年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第22385號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

廖英凱以網際網路供人觀覽未滿十八歲之人為猥褻行為之影片，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年。

未扣案之檔名為「霸凌-高雄市立英明國中女生幫男生打手槍」之猥褻影像壹部沒收。

事 實

一、廖英凱畢業於國立交通大學管理科學系，曾選修計學機概論與程式設計之專業課程（範圍包含資料倉儲、電腦操作系統、網際網路、資料抽象等概念），復曾於民國98年8月31日至99年3月5日前往財團法人資訊工程策進會參加網路工程師養成班而進修學習電腦網路課程，嗣並擔任電腦工程師長達近5年之時間，工作內容包含基礎網路的建置、系統安裝等，其當可得而知FOXY檔案傳輸軟體，係一種以點對點（Peerto Peer，簡稱P2P）技術下載或傳輸檔案之程式，當使用者執行FOXY軟體下載單一檔案時，於下載完成前、後，分別會儲存於該軟體預設之暫存資料夾及下載資料夾，且此2資料夾均經該軟體預設為強制上傳、分享之資料夾，而供該軟體之不特定使用者相互搜尋、下載資料夾內之檔案。

故使用者下載檔案至此2資料夾後，即會因此2資料夾強制分享之功能，而處於隨時可傳輸予其他軟體使用者之狀態，而倘使用者將該檔案移列至暫存資料夾以外之資料夾或其他磁碟，則下載資料夾內之檔案即關閉共享，不會處於可隨時傳輸予其他軟體使用者之狀態。

詎其竟仍基於以網際網路供不特定人觀覽未滿18歲之人為猥褻行為影像之不確定故意，於103年4、5月間某日，在其新北市○○區○○路000○0號4樓住處，利用該處所申請裝設之ADSL寬頻網路，以「114.44.179.130」之IP位址連接上網，執行於電腦設備中已安裝完畢之FOXY軟體，並使用該軟體搜尋、下載檔名為「霸凌-高雄市立英明國中女生幫男生打手槍」之猥褻影像（下稱系爭檔案），且於下載同時及下載完成後，將該檔案置於FOXY軟體預設共享資料夾內，疏未將該檔案移列至暫存資料夾以外之資料夾或其他磁碟，而仍暫存在暫存資料夾，容任不特定人利用FOXY軟體搜尋、下載而觀覽之。

嗣為警於103年6月25日22時27分許執行網路巡邏，搜尋並下載上開影像，發現廖英凱使用之上開IP位址為上傳來源之一，始循線查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有規定。

本件被告被訴違反兒童及少年性交易防制條例之犯行，就以下本判決所引被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，公訴人、被告及其選任辯護人於本院準備程序、審理程序均不爭執，而迄於本院言詞辯論終結前亦未對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意，且經審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。

二、另本判決所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示令其辯認外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，且當事人亦未表示反對意見，而為證明本案犯罪事實所必要，亦得作為本案證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告廖英凱供承有於103年4、5月間某日，在其新北市○○區○○路000○0號4樓住處，利用該處所申請裝設之ADSL寬頻網路，以「114.44.179.130」之IP位址連接上網，執行於其電腦設備中已安裝完畢之FOXY軟體，並使用該軟體搜尋、下載檔名為「霸凌-高雄市立英明國中女生幫男生打手槍」之猥褻影像，且於下載同時及下載完成後，將該檔案置於FOXY軟體預設共享資料夾內，嗣經警於103年6月25日22時27分許執行網路巡邏，搜尋並下載上開影像，發現被告使用之上開IP位址為上傳來源之一等事實不諱，並有經警於網路巡邏時下載上開猥褻影像及追查散布來源IP位址之電腦螢幕翻拍照片10張、調查報告1份、上開猥褻影像之新聞報導，及中華電信通聯記錄查詢系統IP位址查詢資料各1份在卷可憑（見偵查卷第6至13頁），此部分事實，首堪認定。

二、被告綏矢口否認有違反兒童及少年性交易防制條例第28條第1項之犯行，辯稱：伊有下載FOXY檔案傳輸軟體，但不知道FOXY軟體有強制分享系爭檔案，伊是擔任網路硬體工程師，著重於硬體建置，沒有學過FOXY軟體，不知道他的功能，是第一次接觸，P2P伊並不清楚。

伊下載影片只是要供己觀看，沒有要跟別人分享的意思，而且系爭檔案因為新聞有報導過，應該有經過馬賽克處理，畫面上不會有猥褻的鏡頭畫面云云。

經查：㈠FOXY檔案傳輸軟體本身乃係具有繁體中文介面之P2P電腦程式，利用點對點傳輸技術（Peer to Peer，簡稱P2P，即「點對點分散式網路架構」，亦即所有參與其中之角色均係平等互惠，而非傳統主從式架構，在傳統主從架構中，必須有人扮演服務提供者，負責架設HTTP或FTP伺服器提供檔案下載；

但在P2P 架構中則由所有的使用者直接相互分享，各有所得，各取所需）為基礎之網路分享傳輸檔案軟體，其作用原理與市面上常見之emule、BT等軟體類似，均係將單一檔案切割成多個部分，當執行FOXY軟體之客戶端（client，即軟體使用者）向伺服端（server，即軟體之伺服器）提出請求（request，即搜尋某檔案之檔名）後，伺服端會向所有客戶端進行檔案之搜尋，並建立需求者與擁有者之連線，由客戶端間彼此互通分享傳輸檔案、各取所需。

待需求者之FOXY軟體自各檔案所有人下載取得不同之部分檔案後，再經由FOXY軟體將之結合成一個得以使用之完整單一檔案。

又客戶端之檔案即使尚未下載完全，亦可就自己已下載之部分提供他人下載；

而基於此一技術所為之檔案分享，若同一個檔案有越多人同時在下載，提供該檔案之來源越多，下載之速度亦隨之加快，此為此類檔案分享軟體之一大特色，由於FOXY軟體著重「分享」、「交換」之特性，該軟體之設計會強制使用者在特定之資料夾內上傳其擁有之檔案，其分享機制是以資料夾為單位，可分為下載資料夾、暫存資料夾與手動勾選的共享資料夾。

下載與暫存資料夾預設路徑為C:\ProgramFiles\Foxy\Download、C:\ProgramFiles\Foxy\ Temp，兩者均為軟體預設強制共享之資料夾，其強制共享之原理為：當使用者下載檔案之某部分時，縱該部分尚不足以成為一個完整可使用的檔案，仍會以暫存方式在暫存資料夾內進行上傳分享，而在暫存資料夾之檔案會於檔案下載完畢後，經由程式將各切割之部分結合成原本單一可使用之檔案，再移往程式預設之下載資料夾內。

易言之，使用者於下載檔案之同時，亦就其下載所擁有之部分（縱使尚未成為可使用之完整檔案）為上傳分享之動作。

又檔案下載完成移往下載資料夾後，倘使用者未將該檔案移列至暫存資料夾以外之資料夾或其他磁碟，則下載資料夾內之檔案即處於可隨時傳輸予其他軟體使用者之狀態，即無法關閉共享。

而關於Foxy電腦程式安裝過程，使用者一旦下載安裝Foxy電腦程式，其安裝過程會先顯示歡迎畫面，之後顯示授權合約，要求使用者同意授權合約內容，使用者勾選同意後，即可選擇安裝上開電腦程式之目的資料夾（按：預設路徑為C:\ProgramFiles\Foxy），繼而由使用者選擇前開電腦程式之捷徑建立資料夾位置、是否建立快速啟動圖示及桌面圖示，即可依序完成安裝，使用者於安裝該電腦程式後，會預設其電腦內路徑為C:Progra mFiles\Foxy\Download及C:ProgramFiles\Foxy\Temp之資料夾（按：該二資料夾分別是上開電腦程式預設使用者下載完成時儲存檔案及下載中暫存檔案之資料夾）內之檔案提供上傳分享等情，此有原審法院資訊室人員翻拍FOXY程式下載、安裝過程電腦畫面之照片、網路維基百科關於FOXY軟體之介紹資料、以Yahoo奇摩搜尋引擎搜尋FOXY之結果顯示畫面、「軟體部落」網站關於FOXY軟體之介紹畫面各1份在卷可憑（見原審卷第61至64頁、第78頁、第107至109頁）。

㈡被告雖辯稱：伊所使用的FOXY軟體係免安裝之綠色版，伊不知道FOXY軟體會有強制分享的特性云云。

惟查，檔案之分享、交換乃該應用P2P技術軟體之最大特色，已詳如上述，亦為該軟體之所以廣受使用者歡迎之原因，是以FOXY軟體之使用者，在下載檔案之餘，亦需相當程度分享自己下載或擁有之檔案資源，況FOXY軟體前因涉及違法侵權情事，而遭各大專院校內禁止使用，及FOXY軟體會將使用者電腦內之資料上傳並強制分享乙節，有檢察官提出之新聞資料、部落格經驗分享、討論區網頁查詢資料在卷可佐（見本院卷第17至22頁），此乃FOXY使用者之一般常識；

而被告畢業於國立交通大學管理科學系，必選修科目中有計學機概論與程式設計之專業課程，範圍包含資料倉儲、電腦操作系統、網際網路、資料抽象等概念，有該校系之課程資訊表在卷可參（見本院卷第16頁），復曾於98年8月31日至99年3月5日前往財團法人資訊工程策進會參加網路工程師養成班而進修學習電腦網路課程，目前擔任電腦工程師，長達近5年之時間，工作內容包含基礎網路的建置、系統安裝等，是以依其學、經歷及所受專業訓練而論，縱未曾修習FOXY軟體相關課程，仍應較常人通曉程式設計、資訊安全等知識，並有涉獵、搜尋獲取相關資訊之能力與意願。

又FOXY原為網路上普遍使用之軟體，網路上討論及市售書籍均不在少數，而被告就其何以知悉、進而使用此一軟體乙節，亦曾於偵查中及原審審理時供稱：伊在網路上看到一篇文章提到FOXY可以下載東西，因為當時想搜尋成人影片的東西，有使用FOXY軟體搜尋關鍵字下載日本AV，平時有玩網路遊戲，伊從事網路工程師之時間有五年，有很多同事。

伊每日有二至三小時之休閒時間在網路上瀏覽等語（見偵查卷第20頁背面、第21頁正面，原審卷第74頁背面），又經檢察官勘驗FOXY軟體安裝版及免安裝版之結果，不論係安裝版或免安裝版之FOXY軟體，一旦使用者開始使用FOXY軟體後，電腦桌面右下角即會出現FOXY之圖示，點選該圖示後，即會出現「FOXY下載：0.00kb/s，上傳：0.00kb/s」等字樣，有該署勘驗筆錄可參（見本院卷第12頁），足見FOXY軟體使用者可輕而易舉得知其所上傳分享及下載之檔案目前進度，被告空言辯稱不知FOXY軟體有上傳分享功能及FOXY軟體原理云云，顯非可採；

再參酌被告年僅29歲，每日亦花費二至三小時瀏覽網路，乃網際網路之主流使用群，及其為國立大學畢業，並從事電腦網路工程師多年，依其學識、能力及一般常識，自足當知悉FOXY軟體共享之特性，然仍刻意選擇不勾選共享之行為，復未於下載系爭檔後，未將之移列至暫存資料夾以外之資料夾或其他磁碟，而仍暫存在暫存資料夾，自應能合理期待其知悉暫存資料夾、下載資料夾內之檔案具強制分享功能，並進而預見其所下載之上開猥褻檔案倘未自下載資料夾移除，隨時會遭其他不特定軟體使用者下載而供人觀覽之可能。

依上，被告既可預見上開猥褻檔案會有遭其他軟體使用者下載，而供人觀覽，仍未加以防止而容任之，足見其對供不特定他人觀覽猥褻影像，應有不確定故意至明。

㈢再被告下載檔名「霸凌-高雄市立英明國中女生幫男生打手槍」之猥褻影像檔案之同時及完成後，並未將該檔案移列至暫存資料夾以外之資料夾或其他磁碟，以防堵其他不特定之FOXY軟體使用者即可透過該軟體任意搜尋、下載，系爭檔案基於前述FOXY軟體之強制分享機制，僅需被告啟動網路連線，其他不特定之FOXY軟體使用者即可透過該軟體任意搜尋、下載，而觀覽該猥褻影像。

又該軟體僅為檔案分享傳輸之工具，無從過濾、篩選下載對象之年齡、動機，亦無檔案分類、分級或加註警告標示之可言，加以被告未將下載完成之檔案移列，顯係未採取任何足為隔絕措施之客觀行為，以排除一般人得以隨時下載、見聞，僅需在FOXY程式鍵入「霸凌-高雄市立英明國中女生幫男生打手槍」中任一字語，該程式即會自動搜尋、列出上開影音檔案，此由本件係由員警鍵入「英明國中」後，即搜尋得上開影音檔案一情足證，並有上開影音檔案搜尋畫面附卷可參，堪認被告下載、存放上開猥褻影音檔案於暫存資料夾及下載資料夾之舉，極可能使不欲或不應接觸、觀覽上開影音檔案之FOXY軟體使用者，無意間搜尋得上開影片，進而下載而觀覽之，其所為自已該當於兒童及少年性交易防制條例第28條第1項之以網際網路供不特定人觀覽未滿18歲之人為猥褻行為影像罪之客觀構成要件。

㈣綜上所述，被告上開所辯不知道FOXY軟體會有強制分享之特性云云，要屬事後推諉卸責之詞，無足採信。

事證明確，被告上開以網際網路供不特定人觀覽未滿18歲之人為猥褻行為影像犯行，堪予認定，應予依法論科。

三、論罪科刑部分：㈠按刑法第235條規定所稱猥褻之資訊、物品，其中「猥褻」雖屬評價性之不確定法律概念，然所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限（司法院釋字第407號解釋參照）。

又所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為（司法院釋字第617號解釋參照）。

參之前開影片之翻拍照片，內容著重在性器官特徵，客觀上足以刺激或滿足性慾，有礙於社會風化，自屬刑法上之猥褻影像。

且依卷內資料顯示，被告存放影像之資料夾，並未採取適當之安全隔絕措施，亦即被告所存放之猥褻影像，得以供不特定多數人搜尋、下載而得以共見共聞，則依上開解釋意旨，被告之行為該當刑法第235條第1項之構成要件，當無疑義。

㈡核被告所為，係犯刑法第235條第1項之以網際網路供人觀覽猥褻影像罪及違反兒童及少年性交易防制條例第28條第1項之以網際網路供人觀覽未滿18歲之人為性交行為之影片罪。

又兒童及少年性交易防制條例第28條與刑法第235條散布猥褻物品罪之保護法益不盡相同，二者固均有保障青少年身心發展之目的，惟前者主要係為防止兒童及少年成為猥褻物品內容之主角，而為性奴役之客體，加以防制處罰；

後者則另有保護他人有免於遭受猥褻物品非意願性或強行性干擾之自由，兩者法益尚非相同，是被告係以一行為，同時觸犯上述二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之以網際網路供人觀覽未滿18歲之人為性交行為之影片罪處斷。

四、原審就被告上述犯行，疏未詳加調查，細心勾稽，徒以被告所使用之FOXY軟體於安裝過程，並未有關於該軟體上揭強制分享、預設全機分享之告知或警示，暨依被告之學、經歷並未觸及P2P或其他網路應用軟體之介紹云云，而認被告所為不構成犯罪，而為被告無罪之諭知，其論斷實有未洽。

檢察官上訴意旨指摘原審判決被告無罪係屬不當，非無理由，則原判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告可得而知執行FOXY軟體下載檔案後，會儲存於該軟體預設之暫存資料夾及下載資料夾，而有強制分享功能，處於隨可傳輸予其他軟體使用者之狀態，竟仍利用該軟體下載上開影片檔案後，疏未將該檔案移列至暫存資料夾以外之資料夾或其他磁碟，而仍暫存在暫存資料夾，進而透過該軟體上傳猥褻影像供不特定人觀覽，所為實屬不該，惟念被告前無不良素行，有本院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚屬良好，本件被告究非主動積極傳布該猥褻影像，其因一時虞疏，而犯本件之罪，惡性尚非重大，兼衡被告犯罪之動機、所生之危害，暨犯罪後始終否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑2月，並諭知易科罰金之折算標準。

而查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，素行良好，此次因使用FOXY軟體下載上開猥褻影像，一時虞疏，而犯本件之罪，惡性尚非屬重大，被告經此偵審程序及罪刑之宣告，爾後當知所警惕，諒無再犯之虞，是本院認被告所受本件刑之宣告，以暫不執行為當，爰併予宣告緩刑2年，以啟自新。

至未扣案之系爭檔案影像，並無證據證明業已滅失，爰依兒童及少年性交易防制條例第28條第4項之規定，宣告沒收之。

另卷附系爭檔案之翻拍畫面照片3張，乃警方因偵辦犯罪、留存證據所需而翻拍列印，並非上開猥褻影像之附著物，爰不併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年性交易防制條例第28條第1項、第4項、刑法第11條、第235條第1項、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
刑事第七庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 梁宏哲
法 官 張傳栗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林盈伸
中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第235條：（散布、販賣猥褻物品及製造持有罪）散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 3 萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
兒童及少年性交易防制條例第28條：
散布、播送或販賣前條拍攝、製造之圖片、影片、影帶、光碟、電磁紀錄或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而持有前項物品者，處 2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 2 百萬元以下罰金。
無正當理由持有前項拍攝、製造兒童及少年之圖片、影片、影帶、光碟、電磁紀錄或其他物品，第一次被查獲者，直轄市、縣（市）主管機關得令其接受二小時以上十小時以下之輔導教育，第二次以上被查獲者，處新臺幣 2 萬元以上 20 萬元以下罰金。
前 3 項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。