臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上易,1297,20151224,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1297號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 曾長森
被 告 彭垂東
上列上訴人因被告傷害等案件，不服臺灣新竹地方法院103 年度易字第83號，中華民國103年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署102 年度偵字第4133號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、緣甲○○、乙○○與丙○○均擔任新竹市現任里長，渠等於民國101 年2 月15日晚間，參加由新竹市政府在位於新竹市光復路處之華麗雅緻餐廳所辦理並邀請所有里長出席之新春座談，席後丙○○搭乘電梯下樓，步行至上揭餐廳1 樓外靠近新竹市光復路欲搭計程車離去時，乙○○因丙○○以沒有事冷言回應其詢問，心生不滿，竟基於公然侮辱之犯意，在上揭不特定人可共見共聞之路旁，以三字經辱罵丙○○，足以貶抑丙○○之社會評價；

復另行起意，並與甲○○共同基於傷害他人身體之犯意聯絡及行為分擔，由乙○○先以拳頭毆打丙○○頭部，甲○○見狀，亦以拳頭毆打丙○○，乙○○又徒手抓丙○○之生殖器，致丙○○受有頭部外傷併下頷擦傷2 ｘ2 公分、右耳高瀕聽力損失、左胸壁挫傷及左陰囊挫傷之傷害。

二、案經丙○○訴由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、審理範圍：被告甲○○被訴公然侮辱罪部分，業經原審判處拘役20日，此部分檢察官、被告甲○○均未上訴而確定，是此部分自非本院審理範圍。

至被告甲○○被訴以腳踹告訴人丙○○之方式傷害告訴人部分，因與檢察官上訴之傷害部分有接續犯之實質上一罪關係，基於公訴不可分、審判不可分之原則，本院應併予審究，合先敘明。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。

經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、被告於本院準備程序時均表示同意作為證據（見本院卷第37頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。

揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

三、又按刑事訴訟法第159條第1項所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1 至第159條之5 及第206條等規定。

又醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。

第2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診日期。

二、主訴。

三、檢查項目及結果。

四、診斷或病名。

五、治療、處置或用藥等情形。

六、其他應記載事項。

因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度臺上字第666 號判決意旨參照）。

經查，卷附之台大醫院新竹分院診斷證明書（見臺灣新竹地方法院檢察署101 年度他字第1761號卷〔下稱他卷〕第4 頁），其性質上雖屬被告2 人以外之人於審判外之書面陳述，惟係依據告訴人病歷之記載而製作，仍不失為從事醫療業務之人於業務上所製作之證明文書，且經原審向國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹分院調閱告訴人於101 年2 月15日就診病歷核閱結果，與該診斷書之記載相符，有病歷資料在卷可稽（見第一審易字第83號卷第33頁至第43頁）。

參以醫院與告訴人僅係一般醫院與病患關係，與被告亦無仇隙，自無顯不可信之情況，揆之前揭說明，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，堪認上開驗傷診斷書及病歷資料均具有證據能力。

被告乙○○空言指摘上述告訴人之診斷證明書係作假等語( 見本院卷第37頁反面) ，不足採信。

四、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告甲○○固坦承有於前揭時地出席上開新春座談，席間有因欲化解告訴人丙○○與另1 位里長即證人曾再霖先前所發生之衝突，乃至告訴人所坐桌次旁，其有口出「幹你娘」一語（此部分所犯公然侮辱部分因檢察官及被告甲○○均未上訴而確定）。

後來走到1 樓時，有看到被告乙○○及告訴人，伊有過去他們那邊等情，惟否認有何傷害犯行，辯稱：在1 樓時，看到被告乙○○倒在地上，告訴人有一點半蹲、彎腰面向地面，2 個人總共4 隻手就搭著，伊認為他們是在打架，就過去把他們拉開，伊是拉告訴人，如果在拉開他們時有把告訴人拉傷，伊願意負責云云；

又訊據被告乙○○固坦承有於前揭時地和告訴人交談等情，惟否認有何公然侮辱及傷害犯行，辯稱：伊只是問告訴人為什麼站在那裡而已，他就說：你們都給我記住，然後伊就被他推倒了，伊的手有受傷，但怎麼受傷不知道，告訴人之生殖器為何會受傷伊也不知道，當時伊倒在地上當然會反抗，沒有罵三字經，也沒有用拳頭打告訴人云云。

經查：

㈠、被告甲○○及乙○○於前揭時間在上開華麗雅緻餐廳1 樓外靠近新竹市光復路處，共同毆打告訴人之頭部等處，被告乙○○尚以三字經辱罵告訴人，及抱住告訴人並且徒手抓傷告訴人之生殖器官，導致告訴人受有如事實欄所述傷害等情，有下列證據可佐：⒈告訴人於偵查時指訴：當天有喝酒要叫計程車，在等計程車時，乙○○從伊旁邊走過來問剛剛發生何事，伊說沒有事，乙○○就用三字經罵伊，並用拳頭打其頭部約4 、5 下，甲○○看到乙○○打伊，又用拳頭打其頭部約5 、6 下，之後乙○○又回頭打伊，並用手抓其生殖器。

後來計程車載伊至醫院就醫，傷勢如診斷證明書，伊於2 月15日就急診住院，隔天才出院等語（見他卷第3 頁）；

及於原審審理時證述：當時是站在馬路的那一邊，面向餐廳，乙○○從其左手邊過來，他問伊：剛剛發生什麼事？伊回答：沒事、沒事！乙○○就突然用右手打其頭部左邊，也罵三字經，他的拳頭就一直打其頭部，感覺整個頭部快爆掉那種感覺，伊站著，乙○○就用手打其後腦杓跟整個頭部，至少打了5 、6 下以上的重拳。

後來乙○○被拉走之後，甲○○就過來，一樣用右手打其頭部，伊本來抱著頭，後來站不住，伊手放開去抓住機車的後置架，他至少重擊伊5 、6 下。

後來甲○○被拉走，乙○○又從伊正左邊走過來，攻擊伊的頭，伊一轉身又去抓機車置物架，就發覺其跨下一陣劇痛，他就抓住伊的生殖器扭轉。

乙○○在打伊時，也有同時罵伊三字經，伊受到頭部外傷併擦傷2 ｘ2 公分，就是接連受到甲○○、乙○○毆打後所成的傷。

至於左胸併有挫傷，是被打到醫院以後，醫生把伊衣服拉開照相的，是醫生針對伊那邊有傷，幫伊照、幫伊寫。

而左陰囊挫傷的傷勢，就是被乙○○拉住、扭轉所造成的傷。

至於右耳高頻聽力損失的傷勢應該是伊頭部被打而導致的等語（見第一審易字第83號卷第92頁背面、98至100、102 頁）。

⒉證人張永仰於原審審理時證述：當時在1 樓，看到乙○○從背後抱住告訴人，伊就過去把他們2 個制止、推開。

是看起來好像有發生爭執的樣子，所以伊就去把他們勸架、拉開。

因為他們有糾纏在一起的動作，所以伊才會注意到告訴人與乙○○2 人。

伊說人家市政府請你們吃飯，你們在這邊拉拉扯扯，很難看等語（見第一審易字第83號卷第132 至134 頁）。

⒊被告乙○○於原審審理時供稱：伊跌倒時好像有抓住告訴人的下半身等語，伊被告訴人壓在地下，然後甲○○跟告訴人抱在一起；

被告甲○○於原審審理時供述：當時伊看到告訴人和乙○○的手搭在一起，也聽到三字經罵來罵去等語（見第一審易字第83號卷第53、104 頁、第137 頁反面）。

⒋告訴人於101 年2 月15日晚間在上揭餐廳1 樓外靠近新竹市光復路處遭毆打後，隨即於同日20時59分至臺大醫院新竹分院急診，經醫生診療結果，告訴人確受有頭部外傷併下頷擦傷2 ｘ2 公分、右耳高瀕聽力損失、左胸壁挫傷及左陰囊挫傷之傷害等情，有臺大醫院新竹分院所出具之第0000000 號診斷證明書1 份在卷足參（見他字第1761號卷第4 頁）。

⒌綜上所述，依上開診斷證明書所載告訴人所受之傷害情形，核與告訴人指訴遭被告甲○○及乙○○共同毆打之身體部位、過程，暨證人張永仰所證述於上址1 樓見被告乙○○尚有抱住告訴人之身體部位大致相符。

參酌告訴人至上開臺大醫院新竹分院急診就醫之時間為同日20時59分等情，亦為前開診斷證明書記載甚詳，顯見告訴人於離開上揭華麗雅緻餐廳後，確實隨即至臺大醫院新竹分院急診室就診。

以及被告乙○○於原審審理時復不否認有拉扯告訴人之下半身等情，被告甲○○於偵查時亦不否認有與告訴人發生拉扯並拉傷之情事等情（見他卷第22頁、第一審易字第83號卷第53頁），衡以若非被告乙○○及甲○○確實有為如告訴人所指訴及證人張永仰所證述傷害告訴人之犯行，告訴人又豈會受有前開傷勢？從而足認告訴人上揭指訴內容非虛，且屬真實而堪採信。

被告乙○○否認有口出三字經及有毆打告訴人，暨被告甲○○否認有毆打告訴人丙○○云云，惟其等所辯均與上開證據不符，不足憑採。

⒍再者，查被告乙○○對告訴人口出三字經，揆諸一般常情，亦屬辱罵人之惡言，客觀上亦足以貶損相對人在社會上所保持之人格及地位。

又被告乙○○係在上揭華麗雅緻餐廳1 樓之路旁，以上開言語指摘告訴人，該處既係鄰近有人車出入通行之巷弄道路，自屬不特定人或多數人得以共聞共見之公共場所，被告乙○○出言三字經，足使特定多數人得以共見共聞，亦堪認係公然之狀態甚明。

㈡、綜上，被告乙○○及甲○○上揭所辯均屬事後卸責之詞，難以憑採。

從而本案事證已臻明確，被告乙○○對告訴人為公然侮辱犯行，暨被告乙○○及甲○○共同對告訴人為傷害犯行，均足堪認定，亦應依法論科。

二、核被告甲○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪；又核被告乙○○所為，係犯同法第309條第1項之公然侮辱罪及同法第277條第1項之傷害罪。

又被告甲○○及乙○○就上開傷害犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

被告乙○○就所為公然侮辱及傷害之犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

三、原審以被告2 人罪證明確，就被告2 人事實欄所載行為，適用上開法條，並審酌被告2 人均僅因與告訴人發生衝突，遂以暴力任意傷害他人身體，法紀觀念淡薄，行為可訾，被告乙○○另僅因細故與告訴人有所不快，竟辱罵告訴人，並考量渠等之素行、智識程度、家庭及生活狀況、犯罪動機、目的、手段、情節、告訴人所受之傷勢及名譽損害，暨被告甲○○及乙○○於犯後均否認犯行，且迄未賠償告訴人之損害，犯後態度非佳等一切情狀，就被告2 人傷害部分均量處有期徒刑3 月，被告乙○○公然侮辱部分量處拘役20日，並均諭知易科罰金折算標準。

且說明：㈠被告乙○○上開行為後，刑法第50條業經修正並於102 年1 月23日公布，同年月25日施行，惟被告乙○○本件2 罪所處之刑，均得易科罰金，無論依修正前或修正後刑法第50條規定，均屬併合處罰之數罪，即無有利或不利之情形，而非法律變更，應逕予適用修正後刑法第50條第1項前段併合處罰。

㈡公訴意旨另以：被告甲○○於101 年2 月15日晚間，參加由新竹市政府在新竹市光復路華麗雅緻餐廳所辦理並邀請所有里長出席之新春座談，席間其前往告訴人所坐之桌次，欲化解告訴人先前於101 年2 月13日在某會議時與證人即新竹市西區里長曾再霖之衝突，告訴人以晚宴後再談之語回應，被告甲○○乃心生不悅，竟基於傷害他人身體之犯意，約莫10分鐘後，再度趨往告訴人之座位處，以腳踹告訴人之身體，因認被告甲○○此部分亦涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌，並與本院前揭認定被告甲○○所犯傷害罪部分具有接續犯之一罪關係等語。

經查：依證人即告訴人丙○○於偵查及原審所指訴內容觀之，案發當時所發生情形係被告甲○○係過來其所坐位置處，以腳踹其左大腿與腰部間部位，造成其整個人連同椅子往右邊摔倒，擠壓坐於旁邊之證人趙強，其因此先係跌到證人趙強身上，迄證人趙強遭擠開之後，其才又跌落地上（見他卷第3 頁、第一審易字第83號卷第91、92頁），然此業經證人趙強於原審審理時證述：伊是聽到背後有不客氣的聲音，是不友善的，然後告訴人有震動，是踹還是怎麼樣我不敢講，因為我沒看到，應該是受外力，可能有接觸到其身體，可能沒有接觸，時間太久，告訴人所講的情形我真的不記得了等語在卷（見第一審易字第83號卷第128 、129 頁），又證人彭陳玉真於偵訊時則係證述：沒有看到被告甲○○和告訴人有肢體上衝突，看他們在相罵等語在卷（見他卷第87、88頁）。

從而依證人趙強及彭陳玉真等所為前揭證述內容，已無從證明告訴人所指訴上情係屬真實。

況且，案發當時告訴人所坐桌次的座位係全部坐滿的一節，業據證人即告訴人於原審審理時證述：我那桌總共坐10位，都坐滿等語明確（見第一審易字第83號卷第101 頁背面），並有其當庭所繪製之席位圖1 份附卷足佐（見第一審易字第83號卷後附牛皮紙袋內），則被告甲○○如何能夠在告訴人左右兩邊均坐滿人之情況下，從側面用腿踹及告訴人之左大腿及腰部間部位，而不會殃及他人？再者，依前揭告訴人之臺大醫院新竹分院診斷證明書所載內容，亦未記載告訴人丙○○之左大腿和腰部之間有何傷勢，是以亦無法證明告訴人於前揭時地用餐席間，確遭被告甲○○以腳踹其身體之左大腿及腰部間部位，且因此致其該部位受傷。

是此部分尚屬無法證明，原應為無罪之諭知，惟檢察官起訴意旨認此部分與被告甲○○前揭認定傷害有罪之部分，具有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

經核其認事用法均無違誤，量刑尚屬充當。

四、檢察官及被告乙○○均提起上訴，本院認定如下：

㈠、檢察官上訴認告訴人之傷勢已達重傷害，且原審量刑過輕云云。

惟查：⒈國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹分院關於告訴人聽力受損程度，於偵查中回函稱：告訴人於101 年2 月16日接受純聽力檢查，右側耳平均聽力喪失18.3分貝，左側耳平均聽力喪失10分貝；

101 年4 月17日第3 次至本院耳鼻喉科門診並接受純音聽力檢查，右側耳平均聽力喪失30分貝，左側耳平均聽力喪失6.6 分貝，其聽力受損程度未達國際標準之中度聽力受損，有該院102 年11月21日台大新分醫事字第000000000 號函所附意見表在卷可稽（見102 年度偵字第4133號卷第24頁），嗣本院再度函詢上開醫院關於告訴人聽力受損程度，經回函稱：右耳聽力喪失40分貝，左耳聽力喪失13分貝（見本院卷第47頁），參照卷附聽力受損國際標準資料（見同上偵卷第16頁），難認已達「嚴重減損」之程度，尚難逕認為重傷害。

⒉按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院98年度台上字第6660號及102 年度台上字第4307號判決意旨參照）。

查本件原判決已審酌被告2 人之素行、智識程度、家庭及生活狀況、犯罪動機、目的、手段、情節、告訴人所受之傷勢及名譽損害，暨被告甲○○及乙○○於犯後均否認犯行，且迄未賠償告訴人之損害，犯後態度非佳等情，以被告責任為基礎，並審酌刑法第57條各款規定，就刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，自不得遽指為違法。

是以，檢察官上訴意旨指摘原審量刑過輕，尚屬無據。

㈡、被告乙○○上訴意旨以：伊遭告訴人推倒在地，如有還手致告訴人受傷，為正當防衛，且原判決皆未採被告乙○○所聲請傳訊證人之證詞云云。

惟查：⒈按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。

至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。

故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張正當防衛。

又衡之一般社會經驗法則互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊一方在客觀上苟非單純僅對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院30年上字第1040號判例意旨、84年度台上字第407 號、84年度台非字第208 號判決意旨參照）。

依上述證人張永仰證述看見被告乙○○從背後抱住告訴人，伊就去把他們勸架、拉開等語，及告訴人證述被告乙○○用手打伊後腦杓等情，可知被告乙○○有自後方攻擊告訴人之舉，難謂係對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，自與正當防衛要件有間，被告乙○○辯稱其係正當防衛，不足採信。

⒉被告乙○○於偵查中攜證人謝金財、洪炳坤、鄭欽耀到庭接受檢察官訊問，查證人洪炳坤於偵查中證稱：未看到乙○○如何受傷，亦未目睹告訴人推或毆打乙○○等語；

證人謝金財於偵查中證稱：未看到乙○○如何跌倒，沒注意告訴人有無在那邊等語；

證人鄭欽耀證稱：不知道乙○○倒在地上的原因等語（見他卷第75頁至第78頁），是以證人謝金財、洪炳坤、鄭欽耀均未見聞告訴人與被告乙○○衝突之過程，自難為被告乙○○有利或不利之認定。

㈢、綜上所述，檢察官及被告乙○○此部分之上訴，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許智評到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 許文章
法 官 梁耀鑌
法 官 胡宗淦
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 游秀珠
中 華 民 國 104 年 12 月 24 日