臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上易,1305,20150827,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1305號
上 訴 人
即 被 告 吳馥宇
選任辯護人 趙立偉律師
呂紹宏律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院一０四年度審易字第四七０號，中華民國一０四年五月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一０三年度偵字第二三四０五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

吳馥宇緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。

事 實

一、吳馥宇明知愷他命（Ketamine，俗稱ｋ他命）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法逾量持有，竟基於持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之犯意，於民國一０三年十月二十一日晚間十一時許，在桃園市中壢區世紀廣場五樓之ｋｔｖ包廂內，以新臺幣（下同）四萬元之代價，向某真實姓名年籍不詳之成年男子，購入純質淨重逾二十公克以上之第三級毒品愷他命五十五包（原判決書誤載為四十九包，應予更正），旋將之藏放在車號000－○○○○號自用小客車上，而無故持有，並於其後數日施用其中六包愷他命。

嗣於一０三年十月二十四日晚間九時四十五分許，吳馥宇駕駛上開自用小客車行經桃園市中壢區新生路二段二三三巷口，為警盤檢查獲，並當場扣得其所持有施用後剩餘之第三級毒品愷他命四十九包（驗前淨重合計一一二．一六公克，驗餘淨重合計一一二．０八公克，純度百分之九十八，驗前總純質淨重約一０九．九一公克），始查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。

本案被告吳馥宇於偵查及審理中，均不爭執其自白具有任意性，且衡諸卷內扣得之證物及鑑定報告，顯見其自白與事實相符，依上開規定，被告不利於己之自白有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，但檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中，均同意此部分之證據有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力。

三、又搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄；

刑事訴訟法第一百三十一條之一規定甚明。

本案警員執行搜索扣押時，雖未向法院聲請搜索票，惟其執行係得被告之同意後為之，有被告所書立之「自願受搜索同意書」一紙附卷可稽（見偵卷第十二頁），並經執行員警記載事由於筆錄（見偵卷第十三頁），是本案係得被告之同意後搜索，依上開規定，本案搜索扣押所得之毒品，均非違法取得之證物，有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告吳馥宇對於上揭時地，持有第三級毒品愷他命純質淨重逾二十公克以上之犯罪事實，於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第四二至四四頁，原審卷第二四至二五頁，本院卷第二八頁反面），並有白色結晶體四十九包扣案可供佐證；

又上開白色結晶體經送內政部警政署刑事警察局鑑定，驗前秤重合計淨重一一二．一六公克，經取樣０．０八公克以拉曼光譜法、氣相層析質譜儀分析法、核磁共振分析法鑑定，確認為第三級毒品愷他命無誤，驗餘淨重合計一一二．０八公克，純度百分之九十八，驗前總純質淨重約一０九．九一公克，此有該局一０三年十一月二十八日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書在卷可稽（見偵卷第五七頁），是被告上開不利於己之自白與事實相符。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第五項持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪。

三、原審調查後，認被告持有逾量第三級毒品之犯行，事證明確，依毒品危害防制條例第十一條第五項，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第一款之規定，並審酌被告明知第三級毒品愷他命戕害人之身心健康，竟無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，仍自他處購入純質淨重二十公克以上之愷他命而持有，所為殊無可取，持有愷他命四十九包，純質淨重達一０九．九一公克，數量甚多，惟念及其無前科，素行尚可，犯罪時尚未滿二十歲，智慮尚淺，併衡其犯罪之動機、目的、手段、素行，暨其犯罪後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑十月，並說明扣案之第三級毒品愷他命四十九包（驗前淨重合計一一二．一六公克，驗餘淨重合計一一二．０八公克，純度百分之九十八，驗前總純質淨重一０九．九一公克），均屬違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收之理由，認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。

四、被告不服原判決，上訴略以：被告僅為初犯，且年紀尚輕，犯罪後坦承犯行，態度良好，原審判處有期徒刑十月，勢將入監，實屬過重云云，指摘原判決不當。

惟查，被告之量刑，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度、犯罪行為人與被害人之關係、犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之危險或損害，及犯罪後之態度，刑法第五十七條定有明文。

是法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官刑罰之裁量權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌上開刑法第五十七條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑。

質言之，法官為此量刑之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法律原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法。

原審就被告所指摘無前科之素行、年僅二十歲、犯罪後坦承犯行之態度等量刑事由，均已在理由中詳予審酌（見原判決第二頁第八至十四行），且本案被告所持有之第三級毒品純度百分之九十八，驗前純質淨重為一０九．九一公克，遠逾二十公克之處罰標準，情節非輕，是本案之量刑並無失衡情形。

被告以原審已明白審認之事由，遽指原審量刑不當，依前揭說明，其上訴並無理由，應駁回之。

五、又被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表在卷可憑，素行尚可，其年僅二十歲，高中肄業，涉世未深，目前在有珵企業社擔任作業員，有正當工作，亦有在職證明書一份附卷可考，信其經此偵審程序，應知警惕，爰依刑法第七十四條第一項第一款之規定宣告緩刑四年，以啟自新；

並為督促其在緩刑期間策勵改進，併宣告緩刑期間付保護管束，且應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供一百二十小時之義務勞務。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，刑法第七十四條第一項第一款、第二項第五款、第九十三條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 蘇素娥
法 官 胡宗淦
法 官 鄭水銓
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 洪宛渝
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十一條第五項：
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。