臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上易,1314,20150827,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1314號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 王秋南
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新北地方法院102 年度簡上字第307 號，中華民國104 年4 月30日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵字第1642號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告王秋南意圖為自己不法之所有，於民國( 下同) 100 年11月2 日凌晨3 時許，在新北市○○區○○街00巷0 弄0 號門口，徒手竊取告訴人謝玉堂放置在該處盆栽中之山茶花2 株，並放入塑膠袋中離去，因認被告涉犯刑法第320條第1項竊盜罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。

刑事訴訟法第161條已於民國91年2 月8 日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128 號分別著有判例。

三、公訴意旨認被告王秋南涉犯上述竊盜犯行，無非以被告於警詢、偵查中之供述，現場監視器錄影翻拍照片19張及新北市政府警察局中和第二分局案件調查查訪表2 件等，為主要之論據。

訊之被告則堅詞否認有何竊盜犯行，辯稱：於上揭案發時間，伊在家中睡覺沒有外出，伊並沒有到該竊案發生地點等語。

四、經查：㈠告訴人所有放置在新北市○○區○○街00巷0 弄0 號門口盆栽中之山茶花2 株，於100 年11月2 日凌晨3 時許，為人所竊走，並將花盆棄置在現場，該名竊花之人並徒步離開等情，業經證人即告訴人於警詢、偵查中證述明確（見101 年度偵字第1642號卷「下稱偵卷」第2 至4 頁），並有現場監視器錄影翻拍照片19張、28張在卷可資佐證（見偵卷第13至16頁、原審卷第52至65頁），此部分事實，固堪認定。

㈡次依偵查卷及原審卷附現場監視器畫面翻拍照片19幀、28幀觀之，該等監視器畫面翻拍照片中，雖可粗略辨識該名竊嫌係男子，頭髮斑白，頭頂微禿，身穿白色短褲、藍色短袖上衣，一手持1 把雨傘，另一手持有1 個裝有物品之塑膠袋等情，惟該監視器畫面翻拍照片中所拍攝之竊嫌臉部影像並非清晰，是僅憑該監視器翻拍照片，顯難確認該畫面中之竊嫌為何人。

㈢又臺灣新北地方法院板橋簡易庭於受理本案刑事附帶民事訴訟事件中，將員警所調取之案發時監視器畫面，送請內政部警政署刑事警察局以Adobe Photoshop 影像軟體進行強化處理輸出影像結果，仍非清晰足以辨識該名竊嫌之面部特徵，有內政部警政署刑事警察局102 年9 月27日刑鑑字第0000000000號函及所附輸出影像4 頁（影本）附卷可憑。

是即便被告身型與影像中之該名竊嫌相似，但由於監視器翻拍照片中竊嫌男子身型並非特殊，以頭髮斑白、頭頂微禿係眾多中老年男人普遍所有之特徵，並無特殊鑑別性，從而在該放大監視器畫面中，仍無法清晰辨別該名竊嫌面容之情形下，顯難僅以該翻拍照片中竊嫌身影，即遽認被告確係該名竊嫌無誤。

㈣臺灣新北地方法院板橋簡易庭（以下簡稱「板橋簡易庭」）於訊問中當庭拍攝被告之正面、背面全身照、半身照、臉部特寫照片16張（見簡字第3891號卷第109 頁至第116 頁），並當庭勘驗比對辨別被告拍攝照片16張與卷附監視器錄影畫面翻拍照片28張、偵查卷附監視器錄影畫面翻拍照片19張所攝錄之竊嫌（即板橋簡易庭訊問中所謂甲男）之面貌、身高、外型、正面、背影是否相符，經板橋簡易庭勘驗結果為：被告身高約166 至168 公分，體型中等，微胖，前額禿頭無頭髮，髮色灰白，板橋簡易庭認被告之面貌、身高、外型、正面、背影與卷附現場監視器翻拍照片28張、偵查卷附現場監視器翻拍照片19張中撐傘男子之面貌、身高、外型、正面、背影等大致相符等情，雖有板橋簡易庭101 年12月6 日勘驗筆錄1 件在卷可憑（見簡字第3891號卷第103 頁）。

惟板橋簡易庭進行上揭勘驗時間為101 年12月6 日，距離案發時已經過1 年餘，在無法確認被告於板橋簡易庭勘驗當時之體態與被告於案發當時體態是否相同之情狀下，板橋簡易庭所為上揭勘驗之比對基礎，自非無疑。

況且，該監視器畫面有關該竊嫌面容既非清晰可辨，即便認為被告之體態與該影像中竊嫌之身型體態相近，亦無法基此即推認該影像中竊嫌確為被告，甚明。

㈤上揭員警所調取之案發當日竊嫌身影監視器畫面之各該監視器設置位置，分別位在新北市○○區○○街00巷0 弄○○○街00號、民利街74號、民利街26號、員山路與民利街口、員山路174 巷等情，有該翻拍照片及板橋簡易庭依職權調取之Google地圖共5 紙附卷可查。

復據證人即員警徐慶郎於管轄之地方法院第二審合議庭審理中證稱：本案案發後伊經指示，負責調取竊案發生附近之監視器畫面，竊嫌最先出現的地點是在民利街，印象中最先調得的是告訴人家門前竊嫌拿取山茶花之畫面，竊嫌是將花盆撞破後，將山茶花放入塑膠袋內，該地點是在民利街，竊嫌是往民利街方向走去。

最後調得有竊嫌身影畫面的監視器是位在員山路174 巷內，而自員山路至新生街這些路段，均未設置新的監視器系統，只有由里長所設置監視器系統，通常已損壞，此部分若有調得畫面均係照到家戶門口並未照到完整路面，所以未調得有意義（即足資辨別竊嫌）之影像畫面，而所調得之畫面均已呈送法院云云（見簡上字卷第135 至136 頁）。

可見該等拍得竊嫌身影之監視器所在位置，並未及被告所居住之新北市○○區○○街000 號或新生街之其他地點，是亦無從由拍得竊嫌身影之監視器所在地點，推認該名竊嫌即為被告。

至於，證人即員警賴志忠雖曾於偵查中證稱：當天調閱沿途監視器，有發現竊嫌影像，最後是在新生街186 巷口消失云云（見偵卷第38頁）；

然此供證顯與上揭證人即負責實際調閱監視器畫面之員警徐慶郎於管轄之地方法院第二審合議庭審理中所為證述，及卷內監視器所在位置有所不符。

是證人賴志忠上揭供證顯有誤會，並非可採，亦無從據以為被告不利之認定。

㈥證人即案發當時在被告住處樓下（即新北市○○區○○街000 號1 樓）經營小吃店之呂火燦於警詢中雖證稱：（問：警方現提供監視器畫面內有一名男子手持雨傘及提有塑膠袋內有花木之人是何人？）是我鄰居，他居住在新生街255 號4F. . . . （問：你如何能確認他？）因為他的穿著及體態均與4F之人相同. . . . （問：你是否有見過新生街255 號4F之男子穿著與監視（器畫面中男子）相同衣物？）我確認他有穿過，且百分之百是他沒錯等語（見偵卷第10頁）；

則證人呂火燦似依員警所提供之監視器翻拍照片，參酌穿著及體態，而認為該監視器翻拍照片中竊嫌身影為被告。

然以員警所調得並檢送法院之該監視器畫面翻拍照片中之竊嫌穿著或體態，並無具備足以辨別係何人之特徵，且亦未拍攝到該竊嫌臉部清晰畫面之情形下，得見證人呂火燦上揭於警詢中所證述「該監視器畫面內之男子為被告」，並無據以形成其確信之判斷基礎，顯為詞其個人之臆測，已非可以遽信。

再者，證人呂火燦於警詢中明確證稱：（問：該名男子有無晨間運動？）有云云（見偵卷第11頁）；

惟據該證人呂火燦於板橋簡易庭及原管轄之地方法院第二審合議庭審理中證稱：於100 年11月間，伊小吃店經營之地點位在新北市○○區○○街000 號，早上10時開始提前作業，營業時間為早上11點至晚上9 點，伊會在小吃店一直待到打烊，晚上9 點打烊休息後才回家，伊並沒有居住在該小吃店內，伊回家中約晚上10點半左右，洗澡後就寢休息，平常在營業之前，早上不會起來運動等語（見簡字卷第36頁背面，簡上字卷第130 至131頁）；

則證人呂火燦既然每日早上10點才會抵達該小吃店，晚上9 時許小吃店打烊後即離開，未在該小吃店內居住，早晨亦無外出運動情形，得見證人呂火燦未曾親眼目睹於晨間外出運動之被告，則證人呂火燦如何能判斷監視器畫面中，案發當日凌晨該名竊嫌所為之穿著、體態與於晨間外出運動之被告相同？是上揭證人呂火燦於警詢中所證情節，是否屬實，顯容懷疑。

況且證人呂火燦並非被告之共同生活家屬，僅係鄰居，衡情，證人呂火燦與被告見面接觸機會並非頻繁，則證人呂火燦對於被告之身影及體態自難有形成特別認識或深刻印象之機會；

參以，上揭監視器畫面之竊嫌身影、穿著並無特別情形下，證人呂火燦於警詢所為「百分百確認」該監視器畫面中竊嫌身影為被告乙節，自非可遽信。

㈦證人即在被告住處附近（即新北市中和區新生街186 巷）販賣水果之張哲貞於警詢中證稱：（問：警方提示監視器畫面內有一名男子持雨傘並提塑膠袋是否認識？）經我指認後，發現編號2 號之男子背影有像有（我）所知道（之）人。

（問：你如何確定是你所認識之人？）因為我在新生街186 號販賣水果，有見過該人經常出來運動，且他的穿著都穿短褲、短袖的衣服。

（問：你是否知道該名男子住所？）他大概住新生街225 號4 F 等語（見偵卷第12頁）；

是證人張哲貞顯係依員警所提供之監視器翻拍照片，參酌穿著而認為該監視器翻拍照片中竊嫌身影與被告相似。

然觀諸員警所調得，並檢送法院之該監視器畫面翻拍照片中之竊嫌穿著或體態，並無具備特徵足以辨別係何人，且亦未拍攝到該竊嫌面部清晰畫面下，證人張哲貞上揭警詢中所證述「該監視器畫面內之男子與被告相似」，亦顯為其個人之臆測，非可遽信。

又證人張哲貞於原審中證稱：伊在新生街186 號作生意，迄今已經十幾年。

有看過被告在那裡走動，伊與被告不熟；

伊是因為被告都穿短褲較多，身高體型感覺很像，所以判斷該員警所提供影像中之人為被告，伊在員警查訪時說，伊感覺影像中之人像被告，伊也沒有說伊百分之百確定影像中之人便是印象中的被告云云（見原審卷第93、94頁）；

得見證人張哲貞確實僅能依據穿著、身高、體型，主觀上認為被告與該影像中之人相似，並無法確認該影像中之人即為被告。

況且，證人張哲貞並非被告之共同生活親屬，僅係鄰居，即便證人張哲貞在被告住處附近賣水果十幾年，衡情，證人張哲貞與被告見面接觸之機會應非頻繁，則證人張哲貞對於被告之身影及體態並非有形成特別認識或深刻印象之機會，復依上揭員警所調得之監視器畫面之竊嫌身影、穿著並無特別之情形下，尚難以上揭證人張哲貞之證述，遽以認定該監視器畫面所拍攝竊嫌身影即為被告，亦甚明。

㈧證人即被告之妻王黃顏於偵查中證稱：被告於案發期間在伊等上址住處與伊一起睡覺，被告並未於案發期間離開伊等上址住處，因被告沒有半夜起床的習慣，平常伊與被告大約都早上6 點起床，伊與被告平日早晨亦無出門散步或運動的習慣云云（見偵卷第30至31頁）；

是被告究竟於案發當日凌晨3 時許是否有外出至本案案發現場竊取山茶花，亦屬有疑。

雖證人王黃顏曾於101 年1 月31日檢察官第1 次訊問時，在檢察官對其告知得以拒絕證言並訊問是否願意作證之際，沈默以對，似欲行使拒絕證言權（見偵查卷第24頁）；

嗣後於101 年2 月9 日檢察官第2 次訊問時，始表明願意具結作證，而為上揭證詞之過程而言，對於證人王黃顏何以於檢察官第1 次訊問之際未為證述，而於第2 次訊問之際，方為證述之原因，證人王黃顏並未解釋，則證人王黃顏於第1 次偵訊中未為證言之原因，究竟係因不知訴訟程序之進行有所顧忌或其主觀上對被告有怨懟不願接受訊問抑或是欲迴護被告，可能性眾；

然即便以此質疑證人王黃顏上揭證述之憑信性，而認其證言不足為被告有利之認定，亦無法僅因證人王黃顏上揭證詞不足採信，而遽以推斷被告之犯行甚明。

㈨綜上所述，依現場監視器畫面所拍得之竊嫌影像，尚無從確認竊嫌即為被告之身影；

檢察官對於聲請簡易判決處刑意旨所指之犯罪事實，其所提出之證據，尚無從說服法院以形成被告有罪之心證。

五、此外，復查無其他積極證據足證被告確有如聲請簡易判決處刑意旨所指之竊盜犯行，揆諸前揭說明，被告之犯罪尚屬不能證明。

乃板橋簡易庭竟予論罪科刑，尚嫌率斷；

管轄之地方法院第二審合議庭因認被告之上訴為有理由，將原板橋簡易庭判決撤銷，改為被告無罪之諭知；

並敘明原地方法院管轄之合議庭既認被告應受無罪之諭知，依刑事訴訟法第452條、第451條之1第4項第3款規定應以通常訴訟程序審判之，故將本案改依通常訴訟程序審理，並自為第一審判決，核無不合。

六、檢察官之上訴意旨雖以：㈠告訴人所有之置放在告訴人上址門前盆栽中之山茶花2 株，遭甲男徒手竊取後，並置入甲男自備之塑膠袋1 只內，得手後即逃逸離去之事實，業據證人即告訴人於警詢時指訴歷歷及偵查中結證綦詳，並有偵查卷附監視器錄影畫面翻拍照片19張、監視器錄影畫面翻拍照片28張在卷可稽，暨監視器錄影光碟1 片可資佐證，復為原審所認定，是此部分之事實，首堪認定。

㈡被告雖辯稱其並未於上揭時間前往告訴人上址門前行竊，亦否認其為前開監視器錄影畫面翻拍照片所攝錄之甲男云云；

然證人即本件承辦警員賴志忠於偵查中具結證述：本件係沿線調閱甲男案發前、後之行竊路線及逃逸動線之監視器錄影畫面，發現甲男遭攝錄之影像，最終在「新北市中和區新生街186 巷口」處消失，便提供前開監視器錄影畫面翻拍照片對上址附近民眾進行查訪，因有受訪民眾指出前開監視器錄影畫面翻拍照片中的甲男即為被告，始據此鎖定被告等語明確，而警員賴志忠依法執行職務時，本身即受有行政懲處責任之監督，而證人即警員賴志忠與被告間素不相識，更無何嫌隙仇怨，且於偵查中經檢察官告知具結義務及偽證處罰後，仍願具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性，衡情警員賴志忠應無甘冒涉犯偽證重責之風險，而蓄意設詞誣攀被告之動機及必要，堪認警員賴志忠本其維護社會秩序、安全職責所為之執行職務經過，並到庭具結後所為之前揭證詞，誠屬信而有徵，堪值採信。

至證人即員警徐慶郎於原審審理時雖證稱：本案案發後伊經指示，負責調取竊案發生附近之監視器畫面，竊嫌最先出現的地點是在民利街，印象中最先調得的是告訴人家門前竊嫌拿取山茶花之畫面，竊嫌是將花盆撞破後，將山茶花放入塑膠袋內，該地點是在民利街，竊嫌是往民利街方向走去。

最後調得有竊嫌身影畫面的監視器是位在員山路174 巷內，而自員山路至新生街這些路段，均未設置新的監視器系統，只有由里長所設置監視器系統，通常已損壞，此部分若有調得畫面均係照到家戶門口並未照到完整路面，所以未調得有意義（即足資辨別竊嫌）之影像畫面，而所調得之畫面均已呈送法院等情，原審即據此認定證人賴志忠所證顯有誤認並非可採云云，實則「新北市中和區員山路174 巷」與「新北市中和區新生街186 巷」平行，且兩巷口間係以一小段「新北市中和區員山路226 巷」相連，而均與新北市○○區○○街000 號之3 十分接近，此有本署檢察官調取之Google地圖1 紙足參，是原審認定證人賴志忠所證不足採乙節，顯有誤會。

綜合證人賴志忠、徐慶郎之證述及前開監視器錄影畫面，已可認定，甲男之行竊路線、逃逸動線及行蹤斷點（即「新北市中和區新生街186 巷口」或「新北市中和區員山路174 巷口」），與被告上址住處（即「新北市○○區○○區000 號之3 」）具顯著地緣關聯性，要已無從排除被告為本件犯罪行為人之可能。

㈢證人呂火燦於100 年11月23日查訪時之證述及「人別確認」：⒈證人呂火燦經查訪警員提示甲男遭攝錄之前開監視器錄影畫面翻拍照片後，已證稱：「（問：是樓上那位？）答：嗯，是阿。」

、「答：反正百分之百是他啊，對不對！」、「（問：確認嗎？）答：對，這不能隨便講。」

等語詳實。

⒉證人呂火燦經查訪警員詢以是否知悉甲男之姓名、身分、背景等資訊，則證述：「（問：你知道他姓什麼？）答：姓什麼，我不知道。」

、「（問：你知道他以前做什麼？）答：他很早以前是大同分局退休的。

（問：是警察退休的？）答：對阿，是警察退休的。

（問：大同分局？）答：就臺北市大同分局阿，什麼職務我不瞭解。」

等情屬實。

⒊證人呂火燦經查訪警員質以是否知悉甲男之慣常穿著裝扮、日常生活作息等事項，亦證陳：「（問：他以前就是穿這樣嗎？）答：是啊。

（問：他每天出來運動嗎？）答：是啊，我每天看到他，就是穿這樣啊。

（問：這樣啊，你認識他？）答：我認識他，他都是4 點至5 點出來。」

、「（問：你知道這男子早上有無運動？）答：有阿。

他現在已經退休了，你看他穿的很休閒，穿著功夫鞋，白襪子，對不對。

很休閒。

（問：退休生活啊？）答：是阿。」

等節無訛。

⒋衡情證人呂火燦與被告素無怨隙，於案發時所經營之上址小吃店已與被告上址住處比鄰一段期間，證人呂火燦自常有見聞、正面接觸、完整觀察被告之機會，又係處於日常生活中之自然情狀下，證人呂火燦之觀察能力應屬正常狀態，委不至於因其他外界環境因素而有所減損，要已排除證人呂火燦有何可能形成記憶污染、判斷誤導之疑慮，業如前述，復參以證人呂火燦於查訪時已明白答覆其係根據被告之體態、穿著、日常作息等判斷因素，資以指明確認甲男「百分之百」為被告之情，暨佐諸本件乃係經證人呂火燦於查訪時明確向警方指明確認前開現場監視器錄影畫面翻拍照片所攝錄之甲男「百分之百」為被告，警方始據此鎖定被告為本件犯罪行為人之查獲經過，益見證人呂火燦於查訪時之「人別確認」，確係出於其自身對於被告之印象所為而無誤認之虞，正確性猶高，應認證人呂火燦之查訪時之證詞，並非意見或推測之詞，而係本於其個人親身實際經驗、知覺、記憶及確信所為之「人別確認」及證詞，洵屬信而有徵，堪予採憑。

⒌證人呂火燦嗣後雖於偵查中提出陳述書1 紙，並於審理時翻異其詞，然已與查訪之事實經過有別，此有查訪錄音光碟暨勘驗筆錄在卷可稽，實難採信，復考量證人呂火燦前開查訪時間與本件查獲時間相距極近，其陳述之真實性尚未經其他利害關係人請託、威脅、利誘或以其他方式進行干預，亦尚無時間、機會預先勾串、編造一套合理之說詞掩蓋事實，足認證人呂火燦先前於查訪時所為之證述應較其於偵查中所提出之陳述書1 紙及其於審理時所為之證述更為真實可信，再參佐證人呂火燦於查訪時早已明白透露出不欲被告獲悉本件係遭證人呂火燦檢舉而查獲之情，暨其審理時亦證陳：前開查訪記錄表製作完成後之某日，被告有至伊上址小吃店質問伊為何指認被告為本件犯罪行為人，被告並請伊撰寫前開陳述書1 紙，及請伊至法院出庭作證乙節，另前揭證人呂火燦陳述書1 紙於偵查中確係由被告輾轉提出予檢察官之事實，綜此，益徵證人呂火燦前揭陳述書1 紙及其於審理時之證詞，顯係事後受到被告之外在影響而故為曲意附和、迴護被告之詞，顯與事實不符，要無可取，自應以證人呂火燦先前於查訪時所為之證述內容，較為信實可採甚明。

㈣證人張哲貞於臺灣新北地方法院101 年度簡字第3891號案件訊問時之已具結證稱：伊在新生街186 巷附近做生意，迄今已有10幾年餘，伊有見過被告在新生街186 巷附近走動，伊能夠識得、辨認出被告，伊覺得前開監視器錄影畫面翻拍照片中的甲男與被告的身高、體型相似，伊是綜合參酌前開甲男的正面、反面監視器錄影畫面翻拍照片3 張，據以判斷出前開監視器錄影畫面翻拍照片中的甲男很像伊認識中的被告，另印象中被告都是穿著短褲居多，與前開監視器錄影畫面翻拍照片中甲男的衣著相仿等節明確，復衡諸證人張哲貞與被告向無仇隙，平日經營攤位之擺設地點與被告上址住處、生活圈要屬毗鄰，證人張哲貞絕非無多次觀覽、近距離接觸、完整觀察被告之機會，並係值於日常生活中之自然情狀下，證人張哲貞之觀察能力應處於正常狀態，誠不至於因其他外界環境因素而有所減損，殊不得執此質疑證人張哲貞有何受不當暗示或誤導之危險，復如前述，更願具結作證，以刑事責任擔保其證言之真實性，衡情證人張哲貞應無甘冒涉犯偽證重責之風險，而蓄意虛捏事實以設詞構陷被告之動機及必要，顯見證人張哲貞之證詞並非個人意見或推測之詞，而係本於其個人親身實際經驗、知覺、記憶及確信所為之「人別確認」及證言，要非子虛，洵值採憑。

㈤再參諸審理時當庭拍攝被告之正面、背面全身照、半身照、臉部特寫照片16張，與審理卷附監視器錄影畫面翻拍照片28張、偵查卷附監視器錄影畫面翻拍照片19張所攝錄之甲男之面貌、身高、外型、正面、背影大致相符，且互無聯繫之證人呂火燦、張哲貞在無其他線索、提示之下，均據前開監視器錄影畫面翻拍照片，而「人別確認」照片中之甲男為被告而非他人，顯非偶然或純屬巧合，顯見本案竊盜犯行為被告所為乙節，已臻明確。

㈥又證人即被告之妻王黃顏於偵查中雖曾證稱：被告於案發期間在伊等上址住處與伊一起睡覺，被告並未於案發期間離開伊等上址住處，因被告沒有半夜起床的習慣，平常伊與被告大約都早上6 點起床，伊與被告平日早晨亦無出門散步或運動的習慣云云，惟查，證人於101 年1 月31日偵查時原執意行使刑事訴訟法第180條第1款所賦予之拒絕證言權，嗣於101 年2 月9 日偵查時方表明願意具結作證，遽然逕為前揭證詞之歷次偵訊情形，是苟證人王黃顏於第2 次偵查訊問時所證述其能確定被告於案發期間從未離開其等上址住處，被告係在其身旁與之共同熟睡一事屬實，則衡諸常情，證人王黃顏倘早已肯定其夫即被告絕非本件犯罪行為人，被告確實具有案發期間之不在場證明，則證人王黃顏擔憂被告之清白受損或無端遭受訟累猶恐不及，其自應立即於第1 次偵查訊問時明白陳述前開有利於被告之證詞，方符事理，又焉有於第1 次偵查訊問時反仍堅持執意行使拒絕證言權之理，顯有可疑，益見證人王黃顏前揭證詞，同係事後遭受被告之外界影響所為之虛偽陳述，無足採信，原審於無其他事證下，亦未再次傳訊證人王黃顏以調查執意行使拒絕證言權之緣由，即代為解釋證人王黃顏係因不知訴訟程序之進行有所顧忌或其主觀上對被告有怨懟不願接受訊問云云，顯與事理迥然不侔，原審對證據之採憑，非無違誤。

㈦原審割裂各項證據予以割裂，單獨觀察分別評價，而採取證人王黃顏與事理不符之證詞，又僅因「新北市中和區員山路174 巷」與「新北市中和區新生街186 巷」相近，而逕認證人賴志忠之證詞不足採，且忽視互無聯繫之證人呂火燦、張哲貞在無其他線索、提示之下，均據前開監視器錄影畫面翻拍照片，而「人別確認」照片中之甲男為被告而非他人，顯非偶然或純屬巧合，原審認事用法已有違誤；

且原審並未訊問本案相關證人釐清被告身形體態是否確有變化，或勘驗被告警詢光碟以確認被告案發時之身形是否與審理時有異，即憑空認定原簡易判決審級進行上揭勘驗之比對基礎有疑，實有速斷，而有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法云云。

惟查：㈠證人即承辦員警徐慶郎於管轄之地方法院第二審合議庭審理中證稱：伊經指示，負責調取竊案發生附近之監視器畫面，竊嫌最先出現的地點是在民利街．．．．竊嫌是將花盆撞破後，將山茶花放入塑膠袋內，該地點是在民利街，竊嫌是往民利街方向走去。

最後調得有竊嫌身影畫面的監視器是位在員山路174 巷內，而自員山路至新生街這些路段，均未設置新的監視器系統，只有由里長所設置監視器系統，通常已損壞，此部分若有調得畫面均係照到家戶門口並未照到完整路面云云（見簡上字卷第135 至136 頁）。

得見該等拍得竊嫌身影之監視器所在位置，並未及被告所居住之新北市○○區○○街000 號或新生街之其他地點。

證人即員警賴志忠雖曾於偵查中證稱：當天調閱沿途監視器，有發現竊嫌影像，最後是在新生街186 巷口消失乙節（見偵卷第38頁）；

核與上揭證人即負責實際調閱監視器畫面之員警徐慶郎於管轄之地方法院第二審合議庭審理中所為證述，及卷內監視器所在位置有所不符，自非可採。

檢察官之上訴意旨以：甲男之行竊路線、逃逸動線及行蹤斷點（即「新北市中和區新生街186巷口」或「新北市中和區員山路174 巷口」），與被告上址住處（即「新北市○○區○○區000 號之3 」）具顯著地緣關聯性乙節，尚難執為被告涉有本案竊盜犯行之論據。

㈡證人呂火燦經查訪警員詢以被告慣常穿著裝扮、日常生活作息等事項，雖於警詢中證稱：（問：他以前就是穿這樣嗎？）是啊。

（問：他每天出來運動嗎？）是啊，我每天看到他，就是穿這樣啊。

（問：這樣啊，你認識他？）我認識他，他都是4 點至5 點出來；

（問：你知道這男子早上有無運動？）「有阿」云云。

惟據該證人呂火燦於板橋簡易庭及原管轄之地方法院第二審合議庭審理中證稱：於100 年11月間，伊小吃店經營之地點位在新北市○○區○○街000 號，早上10時開始提前作業，營業時間為早上11點至晚上9 點，伊會在小吃店一直待到打烊，晚上9 點打烊休息後才回家，伊並沒有居住在該小吃店內，伊回家中約晚上10點半左右，洗澡後就寢休息，平常在營業之前，早上不會起來運動等語（見簡字卷第36頁背面，簡上字卷第130 至131 頁）。

顯見證人呂火燦每日早上10點才會抵達該小吃店，晚上9 時許小吃店打烊後即離開，並未在該小吃店內居住，早晨亦無外出運動習慣，是證人呂火燦自無可能親眼目睹於晨間外出運動之被告，更無從基以判斷監視器畫面中，案發當日凌晨該名竊嫌所為之穿著、體態與於晨間外出運動之被告是否相同？上揭證人呂火燦於警詢中所證情節，難認屬實。

又證人呂火燦並非被告之共同生活家屬，僅係鄰居，衡情，證人呂火燦與被告見面接觸機會並非頻繁，則證人呂火燦對於被告之身影及體態自難有形成特別認識或深刻印象之機會，則於上揭監視器畫面之竊嫌身影、穿著並無特別情狀下，其「百分百確認」該監視器畫面中竊嫌身影即為被告乙節，實非可信。

㈢於監視器翻拍照片中竊嫌男子身型並非特殊，以頭髮斑白、頭頂微禿係眾多中老年男人普遍所有之特徵，並無特殊鑑別性，若謂證人呂火燦、張哲貞在該放大監視器畫面中，仍無法清晰辨別該名竊嫌面容之情狀下，竟得僅以該翻拍照片中竊嫌身影，即能確認被告確係該名竊嫌，自有悖於常理。

㈣按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；

又證人恐因陳述致自己或與其有前條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，刑事訴訟法第154條第2項、第181條分別定有明文。

證人王黃顏於第1 次偵查訊問時拒絕證言既無不法之可言，自難以渠拒絕證言顯有可疑，或以證人呂火燦、張哲貞在無其他線索、提示之下，均據前開監視器錄影畫面翻拍照片，而「人別確認」照片中之甲男為被告而非他人，顯非偶然或純屬巧合各節，即執為被告不利之認定。

㈤檢察官之上訴意旨執前詞指摘原判決不當，為無理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官洪威華到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 蘇隆惠
法 官 陳博志
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 石于倩
中 華 民 國 104 年 8 月 28 日