臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上易,1318,20150827,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1318號
上 訴 人
即自訴人 山富國際旅行社股份有限公司
代 表 人 陳國森
自訴代理人 簡維能律師
諶亦蕙律師
郭鐙之律師
被 告 陳志萍
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人即自訴人因被告犯侵占案件，不服臺灣新北地方法院103年度自字第2號，中華民國104年3月31日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳志萍犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月。

事 實

一、陳志萍任職於址設臺北市○○區○○○路0段00○00號4樓山富國際旅行社股份有限公司（下稱山富旅行社），擔任業務員，負責銷售機票、旅遊行程，並代收價金、旅費等業務，為從事業務之人，於民國98年某日起，向客戶收取機票價金、旅費等款項而持有之。

詎陳志萍，竟意圖為自己不法所有，基於業務侵占之犯意，未將上開代收之機票價金、旅費交回山富旅行社，變易持有為所有之意思，悉數接續挪用而侵占入己，並將所侵占款項列為未實際消費之客戶之應收帳款，事後另以第三客戶信用卡刷卡付款之方式沖銷該筆應收帳款，至102年12月間某日止，以此方式接續挪用款項共計新臺幣（下同）4,874,728元。

嗣因陳志萍遭客戶申訴，經山富旅行社核對帳目後發現應收金額過大，而查悉上情。

二、案經自訴人山富旅行社提起自訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。

本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷第40頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均具有證據能力。

又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第40頁），本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告陳志萍固坦承任職山富旅行社，擔任業務員，負責銷售機票、旅遊行程，並代收價金、旅費等業務，為從事業務之人。

其於98年某日起，向客戶收取機票價金、旅費等款項而持有之，然並未將上開代收之機票價金、旅費交回山富旅行社等事實，惟矢口否認有何侵占犯行，辯稱：其並未侵占款項，只是虧損居多，挖東牆補西牆，為了要償還前面應收帳款，對後面的客人想要達成生意，有虧損的動作，得到金額就拿去補前面的應收帳款。

且其侵占的款項只有少數一百多萬，用在生活上花用，其他金額大部分都是彌補公事上虧損等語。

二、本院查： ㈠.關於被告於98年某日起至102年12月間某日止，向客戶收取機票價金、旅費等款項而持有之，然並未將上開代收之機票價金、旅費交回山富旅行社等事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第27至28頁、43頁反面，本院卷第40頁反面）。

核與自訴代理人所指述之情節相符，並有山富旅行社交易應收總表2份、被告書寫坦認本案之書面1紙、被告書寫侵占款項細目1紙、對話錄音光碟、自訴人受損金額明細表、客戶申訴表1份、山富旅行社科目明細分類帳1份在卷可稽（見原審卷第6至14頁、61頁正反面、88至89頁、92至94頁）。

足認被告確有侵占山富旅行社之應收款項之事實至明。

㈡.再者，被告已於原審多次自陳確有侵占山富旅行社之應收款項，且與山富旅行社之自訴代理人核算金額屬實，此有被告於原審之審理筆錄在卷可稽（見原審卷第43至44頁）。

雖被告於本院審理時改口辯稱：其並未侵占款項，只是虧損居多，為了要償還前面應收帳款，對後面的客人想要達成生意，有虧損的動作，得到金額就拿去補前面的應收帳款。

且其侵占的款項只有少數一百多萬等語。

然被告就此並未提出相關證據供本院查證。

可見被告所辯，無非係臨訟卸責之詞，不足採信。

㈢.綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行應堪認定。

三、論罪部分： ㈠.查被告陳志萍係任職山富旅行社，擔任業務員，負責銷售機票、旅遊行程，並代收價金、旅費等業務，此據被告供明在卷，足認被告為從事業務之人。

被告於如事實欄一所述時地將上開代收之機票價金、旅費變易持有為所有之意思，悉數接續挪用而侵占入己，並將所侵占款項列為未實際消費之客戶之應收帳款，事後另以第三客戶信用卡刷卡付款之方式沖銷該筆應收帳款，至102年12月間某日止，以此方式接續挪用款項共計4,874,728元等情，已如前述。

㈡.核被告所為，係犯刑法第336條第2項業務侵占罪。

被告於如事實欄所述時地，先後多次犯行，時間緊密，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，利用代收款項之機會，以同一方式將款項予以侵占入己，且均係侵害自訴人之財產法益，各舉動之獨立性極為薄弱，應論以接續犯，僅成立一業務侵占罪。

自訴人認屬數罪併罰，容有誤會，併予敘明。

叁、撤銷原判決部分：

一、原審以被告事證明確，因認被告係犯係犯刑法第336條第2項業務侵占罪，對被告予以論罪科刑，固非無見。

二、惟查： ㈠.按科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：㈠犯罪之動機、目的。

㈡犯罪時所受之刺激。

㈢犯罪之手段。

㈣犯罪行為人之生活狀況。

㈤犯罪行為人之品行。

㈥犯罪行為人之智識程度。

㈦犯罪行為人與被害人之關係。

㈧犯罪行為人違反義務之程度。

㈨犯罪所生之危險或損害。

㈩犯罪後之態度。

又按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。

此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準，此有最高法院95年度台上字第1779號判決要旨可資參照。

㈡.再按行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人（告訴人）達成和解，及其後能否確實善後履行和解條件，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，務必使兩者間在法理上力求衡平。

查原審固審酌被告挪用金額與持續挪用時間，犯後坦承犯行，雖未能與自訴人達成和解，然已先賠償25萬元予自訴人等之犯罪動機、手段、智識程度、經濟狀況、造成之損害等一切情狀，對被告判處被告有期徒刑6月，併科罰金新臺幣9萬元，並分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。

然查：本案被告侵占挪用款項共達4,874,728元之鉅，侵占時間長達四年之久，被告雖已賠償自訴人25萬元，然之後均無再與自訴人聯繫談賠償事宜，置之不理，造成自訴人之財產損害甚鉅。

原審未能斟酌考量及此，對被告判處上開刑度與併科罰金數額，經核原審對被告之量刑，尚難謂符合罪刑相當原則。

另參以本件被告雖於原審坦認犯行，惟於本院審理時否認犯行，且迄今仍未與自訴人達成和解。

揆諸前揭說明，原審對被告之量刑容有過輕，有違罪刑相當原則，而未能實現刑罰權分配之正義。

㈢.自訴人提起上訴，指摘原審量刑過輕，經核為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

肆、爰審酌被告本應循正途取得財物，竟利用職務之便侵占自訴人款項，挪用業務款項共達4,874,728元之鉅，持續侵占時間達四年之久，所為實有不當，姑念被告前無任何犯罪之前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷足憑（見本院卷第37頁），素行尚稱良好；

被告雖於原審坦承犯行，然於本院審理時卻又矢口否認之犯後態度，迄今僅賠償自訴人25萬元，至本院審理時仍未能賠償自訴人其餘被侵占之款項，尚未與自訴人達成和解，造成自訴人之財產損害甚鉅；

兼衡被告之犯罪動機、手段、智識程度、經濟狀況、所造成之損害等一切情狀，改量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第343條、第299條第1項前段，刑法第336條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
刑事第十庭審判長 法 官 陳明富
法 官 賴邦元
法 官 陳坤地
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 徐仁豐
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。