臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上易,1340,20150825,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1340號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 陳宗威
上 訴 人
即 被 告 杜昱群
上 一 人
選任辯護人 陳建維扶助律師
上列上訴人因被告恐嚇（取財）等案件，不服臺灣基隆地方法院103 年度易字第603 號，中華民國104 年5 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103 年度少連偵字第11號、103 年度偵字第109 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丙○○成年人利用少年犯恐嚇取財罪，累犯，處有期徒刑捌月。

甲○○共同犯強制罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又共同犯傷害罪，處拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、丙○○之友人何海昇，在基隆市仁愛區南榮路經營電腦維修、販賣，兼營色情應召站，其旗下應召小姐即少女周○○（真實姓名年籍資料詳卷），私下與丁○○相約以新臺幣（下同）3,000 元或5,000 元之代價，於民國102 年1 月30日下午2 時許，在基隆市○○區○○路00巷00號「富國旅社」進行性交易，丁○○事後藉口至銀行提款，未經給付性交易代價，逕行離去。

周○○因不甘遭丁○○「白嫖」，於某不詳時間，向何海昇述說上情，適丙○○在場聽聞，認有機可乘，萌不法之念，藉機牟取錢財，以幫忙出面催討性交易代價為由，指導周○○以再性交易為由，邀約丁○○見面，迨周○○、丁○○雙方約妥於102 年2 月16日下午4 時10分許，在基隆火車站附近之「康是美藥妝店」見面，丙○○即聯絡甲○○、少年陳○○（真實姓名年籍資料詳卷）、少年楊○○（真實姓名年籍資料詳卷）屆時到場助勢，甲○○、少年陳○○、少年楊○○3 人血氣方剛，予以應允。

嗣丙○○駕車搭載少年陳○○、少女周○○同往，甲○○、少年楊○○則騎乘機車前往，在基隆市○○區○○路00號仁祥醫院旁，見丁○○前來，楊○○先引導丁○○進入附近巷道，丙○○、甲○○與少年陳○○、楊○○基於共同使人行無義務之事之犯意，先圍繞丁○○，丁○○無法脫身，丙○○復攬住丁○○之肩膀，出言恫稱你強姦未成年之周○○等語，並翻開外套，露出腰上類似手槍之物，致丁○○心生畏懼，遂依丙○○之命交出皮夾，丙○○指示少年陳○○取出皮夾內現金4,600 元與提款卡，丙○○問出金融卡密碼，由少年陳○○持往附近之超商店提領現金1 萬元，得手後將14,600元全數交給丙○○，丙○○再命丁○○簽下20萬元之借據後，即與少女周○○、少年陳○○先行離去。

甲○○與少年楊○○另基於傷害之犯意聯絡，伺機徒手毆打丁○○，致丁○○受有右臉挫傷、右手挫傷與右膝挫傷等傷害。

二、案經丁○○訴由基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

一、證據能力方面㈠上訴人即被告丙○○、上訴人即被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院所為之供述，非出於強暴、脅迫或其他非法方式取得，依刑事訴訟法第156條規定及最高法院102 年度台上字第1585號判決意旨，其自白出於任意性，有證據能力。

㈡刑事訴訟法第159條之5 ，屬傳聞法則之例外規定，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。

本乎程序之明確性，其第1項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人「知而不為異議」之默示擬制同意。

如當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，此一同意之效力，因當事人之積極行使處分權，應有證據能力。

被告2 人及被告甲○○之辯護人，於原審或本院相互同意彼此於警詢、偵查及法院供述作為證據，並同意少年陳○○警詢供述作為證據，依法被告2 人歷次陳述與少年陳○○警詢陳述，均有證據能力。

㈢除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。

按醫師法第12條第1項規定，醫師執行醫療業務時應製作病歷，該項病歷資料係屬醫師於醫療業務過程中依法所必須製作之紀錄文書，每一醫療行為雖屬可分，但因其接續看診行為而構成整體性之醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的（例如被毆傷）而尋求醫師之治療，惟對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷。

是以，依據該病歷資料而製成之診斷證明書與通常醫療行為所製作之病歷無殊，均屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱之紀錄文書，應具有證據能力。

則本件改制前行政院衛生署基隆醫院之病歷與診斷證明書，自有證據能力。

二、檢察官上訴要旨被告甲○○傷害告訴人丁○○，業經告訴人丁○○指證明確，因告訴人丁○○所述，除性交金額與少女周○○所述不符外，其餘皆與事實相符，其證言應可採信。

因認定犯罪之證據，不限於直接證據，本於客觀證據及推理作用，依間接證據證明犯罪，亦為法之所許，原審以無直接證據即判決被告甲○○傷害部分無罪，有違證據法則。

三、被告丙○○上訴要旨被告丙○○否認有恐嚇取財犯行，辯稱：我聽少女周○○所言，告訴人丁○○強姦少女周○○，並拍下裸照，乃受託出面幫忙索賠，並未以非法方式威嚇告訴人丁○○。

四、被告甲○○上訴及答辯要旨 被告甲○○否認有恐嚇舉止與傷人動作，辯稱：被告丙○○告知，有人強姦少女周○○，我為打抱不平，乃出面伸張正義，我沒有妨害告訴人丁○○行動，也沒有出手毆打告訴人丁○○，更未分得任何錢財。

五、本案爭執要點被告2 人對於告訴人丁○○於前揭時、地交付現金4,600 元、書立20萬元借據，及少年陳○○以提款卡提領現金1 萬元交付予被告丙○○等情，並不否認。

是本院所應審究者，為告訴人丁○○是否出於自願交付財物、被告2 人是否均具不法所有意圖。

六、認定被告丙○○恐嚇取財之證據及理由 ㈠證人即告訴人丁○○於偵查、原審及本院，就其遭被告2 人及其同行少年楊○○、少年陳○○、少女周○○圍住，被告丙○○以攬肩方式施加壓力並以翻開外套露出腰上類似手槍之物，致其心生畏懼，進而交付財物等情，指證明確。

㈡少女周○○於原審具結證稱：「告訴人丁○○帶我進去仁祥醫院旁邊巷子，我不想再跟他（丁○○）發生性行為，所以我一直回頭看，可是沒有人在後面，後來我說我想要買東西喝，我們去7-11便利商店，我們調頭的時候，他們（被告丙○○等人）過來，過來的時候，他們用手抓住丁○○。」

、「他們過來的時候有搭著他（告訴人丁○○）的肩膀。」

、「丙○○就問丁○○說：『你現在錢包打開，把錢拿出來。

』、『你現在提款卡拿出來，密碼給我』。」

（原審104 年4 月22日筆錄）。

依少女周○○證言，被告丙○○等人確係以強制力控制告訴人丁○○，被告丙○○並出言命告訴人丁○○拿出現金、交付提款卡並告知密碼。

㈢被告丙○○於原審供稱：「（法官問：你在錄音當時，除了你跟丁○○在現場外，還有誰？）就周○○、甲○○、楊○○、陳○○。」

（原審卷第48頁）。

是被告丙○○與被告甲○○及同行之少女周○○、少年楊○○、陳○○，團團圍住告訴人丁○○。

㈣本件案發地點與基隆市忠一路仁祥診所相隔約20餘公尺，業經告訴人丁○○證明在卷，被告2 人對此亦不爭執，而少年陳○○提領現金之全家便利商店，據卷附Google街景圖，該全家便利商店與中祥診所緊鄰。

按金融卡（提款卡）及密碼，與金融存款帳戶相結合，具高度專屬性、私密性，除非本人或與本人有密切關係者，一般人均妥為保管金融卡及密碼，以防止被他人冒用，如無外力加諸，通常之人不會將金融卡及密碼交付第三人。

如告訴人丁○○自知理虧自願賠償、被告等人並無不法之事，則被告等人大可任由告訴人丁○○自行提款，或陪同告訴人丁○○一起前往僅相距不足1 分鐘之便利商店領款，告訴人丁○○又豈會交付金融卡、告知密碼，任由被告方面恣意提領？參以告訴人丁○○於原審證稱其平日係在果菜市場工作，每日之日薪僅數百元至一千元不等（原審卷第75頁反面- 第76頁），以告訴人經濟能力，無力負擔20萬元之債務，若非被告2 人與少年周○○、陳○○、楊○○施以不法手段，告訴人丁○○豈會自願簽立此一超出其經濟能力甚多之債權憑證？是以，告訴人丁○○交出現金、提款卡及密碼、書立20萬元借據，其意思自由已顯然遭相當壓制。

㈤案發當時，被告丙○○等人除將告訴人丁○○團團圍繞住某店家後門鐵捲門前外，被告丙○○更攬住丁○○之肩膀，另翻開外套，露出腰上類似手槍之物。

依告訴人丁○○於原審繪製之案發時個人位置圖，被告丙○○與少年陳○○站立於告訴人丁○○正對面，被告甲○○與少年楊○○則分別站立於告訴人丁○○左右兩側，少女周○○則站立於少年楊○○旁，告訴人丁○○遇此狀況，後無退路，而對方人多勢眾，又有類似槍械之物，告訴人丁○○與一般常人同，不免心生畏怖。

由此，益證案發當時告訴人丁○○之意思自由確實遭受抑制而畏懼。

㈥被告丙○○有不法所有之意圖⒈有關援交之金額，不論是告訴人丁○○所言3,000 元，或是少女周○○所言5,000 元，連本帶利不超過6000元，被告丙○○拿取現金14,600元，再要求告訴人丁○○簽下20萬元借據，被告丙○○不僅強索財物，其索取之金額更超過少女周○○與告訴人丁○○原性交易代價之數十倍，被告丙○○不法意圖甚為明確。

⒉少女周○○於原審作證表示，其告知何海昇有關遭人白嫖之事，但不曾提及遭人強姦，「我說我們是性交易，我沒有說我被強姦，我從頭到尾都沒說丁○○強姦，我從頭到尾說是性交易他沒有給錢。」

、「（為什麼丙○○叫丁○○要簽20萬元的本票〔借據之誤〕？）我當下聽到我也是嚇到，因為這根本不是我的本意。」

、「案發現場我沒有拿到錢。」

、「（事後）我只拿到4,000 元。」

（原審104 年4 月22日筆錄）；

證人何海昇於原審亦證稱：「她（少女周○○）來店的時候，邊罵三字經邊說『幹，跟人出去援交，沒有拿到錢，我好像被人家強姦一樣』。」

（原審卷第85頁反面、第89頁）。

被告丙○○自己於原審亦供稱：「我當場才知道他們是去援交，不是她被強姦。」

（原審104 年4 月22日筆錄）。

被告丙○○既然在現場知悉少女周○○與告訴人丁○○間僅為援交爭議，其仍強命告訴人丁○○交付高出性交金額數十倍之財物，益見被告丙○○意在取財而有不法意圖。

⒊被告丙○○於原審稱：「錢都是少女周○○拿的」，少女周○○則證稱：「（事後）我只拿到4,000 元。」

（原審104年4 月22日筆錄），兩人陳述有所歧異。

依被告丙○○於原審陳稱：「借據是我拿走的。

現在不見了，因為我搬家搬到不見了。」

等語（原審卷第145 頁），然本院受命法官於104 年7 月24日第一次準備程序，問以：「你的住居所一直未變更？」被告丙○○答以：「都在基隆市○○街00巷00號，我都未變更，我都住那邊。」

（本院卷第51頁反面），表示其不曾搬家，其在原審及本院說詞前後矛盾，顯為掩飾真相。

而被告丙○○於102 年3 月13日邀同其友人向告訴人丁○○索討20萬元之分期款，告訴人丁○○委請其父親報警，被告丙○○一哄而散，此為告訴人丁○○及被告丙○○所承認，倘告訴人丁○○確係為賠償少女周○○，而自願簽下20萬元借據以和解，則該債權為合法債權，被告丙○○何以因告訴人丁○○報警而中止催討債務，更見被告丙○○確實明知其債權屬於不法。

㈦綜上，被告丙○○假借少女周○○遭性侵為託詞，以恐嚇之手段，索求告訴人丁○○財物，其恐嚇取財之犯行，足資認定。

七、認定被告甲○○強制犯行之證據及理由 ㈠被告甲○○於偵查及本院準備程序與辯論庭，均表示其聽聞被告丙○○告知有女子遭人強姦，乃路見不平，趕赴現場，是其有在場助勢之念。

㈡證人即少年楊○○於原審證述：「丙○○（說）有個女孩子被欺負，要我去幫忙。

是去『壯聲勢』，是『過去充場面』。」

（原審104 年3 月30日審判筆錄）。

由此可知，被告甲○○等人分赴現場，確有糾眾以欺寡之犯意。

㈢刑法第304條強制罪所稱之強暴脅迫，祗以所用之強脅手段足以妨害人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以被害人之自由，完全受其壓制為必要（最高法院85年度台非字第75號判決參看）。

此所稱脅迫，係以言詞姿態、脅迫他人，使生畏佈心理，不需使人不能抗拒或完全喪失決定意思之自由，只須對他人自由意思發生相當影響，即為已足。

如前所述，案發當時被告丙○○等人將告訴人丁○○團團圍繞住某店家後門鐵捲門前，告訴人丁○○於案發時交出現金、提款卡及密碼、書立20萬元借據，其意思自由已受相當壓制，而非自願為之，則被告甲○○應有共同強制行為。

㈣證人即少年陳○○於原審證稱：「丙○○找我去的。」

、「（丙○○跟你講為什麼要去現場？）當時沒有說的很清楚，就說有事情。」

（原審104 年3 月9 日審判筆錄），證人即少年楊○○於原審證述：「丙○○（說），有個女孩子被欺負，要我去幫忙。

是去壯聲勢，是過去充場面。」

、「丙○○當時是因為女的跟這男的有金錢糾紛。」

、「周小姐與鍾先生到底發生何事我不清楚。」

（原審104 年3 月30日審判筆錄）。

少年陳○○、少年楊○○一致證述被告丙○○並未詳細告知內情，或稱有女子遭欺負、或稱雙方有金錢糾紛，邀其等前往，被告甲○○與其他青少年同，既不明原委，僅知有紛爭，其前往之目的在打抱不平，因欠錢還錢，乃天經地義，欺負他人，應負賠償責任，即難認被告甲○○有不法所有之意圖。

至於被告甲○○辯護人聲請傳訊被告丙○○，以證明被告丙○○於電話中已告知少女周○○遭強姦之事，因本院業已認定被告甲○○無不法所有之犯意，即無再行傳訊之必要，特予說明。

㈤綜上，被告甲○○強制之犯行，堪以認定。

八、認定被告甲○○傷害之證據及理由㈠被告丙○○取得現金14,600元及20萬元借據後，開車搭載少女周○○、少年陳○○先行離去，此情業經被告丙○○、少女周○○、告訴人丁○○一致陳述在卷。

被告甲○○辯稱其與被告丙○○等人一同離去，已見不實而情虛。

㈡告訴人丁○○受傷後，先報警再驗傷，此情迭經告訴人丁○○證明在卷。

依卷附改制前行政院衛生署基隆醫院病歷與診斷證明書所載，告訴人丁○○於當日18時29分急診，受有右臉挫傷、右手挫傷與右膝挫傷，其傷情係外力所加諸，非自己跌倒擦傷。

告訴人丁○○事先不知對方埋伏堵人，其既花錢買春，依一般常理，身體應無挫傷等異樣，其竟然受傷，並於同日報警後立即於18時29分許前往醫院急診治療，則告訴人丁○○顯然係於本件男女買春糾紛處理完畢後之緊密時間遭人毆打所致。

㈢被告甲○○與少年楊○○，在被告丙○○、少女周○○、少年陳○○離去現場之後，趁隙聯手毆打告訴人丁○○，業據告訴人丁○○證明在卷。

告訴人丁○○與被告甲○○及少年楊○○素不相識，應無誣攀之動機與可能；

而告訴人丁○○一再指稱當天對方共有5 人，其中被告丙○○、少女周○○、少年陳○○先行離去，所述與被告丙○○、少女周○○所言相同，告訴人丁○○復表示動手打人者，係年輕的2 人，先行離去之被告丙○○、少女周○○、少年陳○○並未出手傷人，並於原審多次指認被告甲○○為下手之其中一人，告訴人丁○○並未挾怨報復，不分青紅皂白指控所有在場者，其證詞無偏頗之虞；

再參以少年陳○○表示其與被告丙○○、少女周○○3 人先行離開時，告訴人丁○○還沒有受傷（少連偵卷第14頁）。

是以，告訴人丁○○之外傷，應係被告甲○○、少年楊○○下手所致。

㈣綜上，被告甲○○與少年楊○○共同毆打告訴人丁○○之犯行，亦堪認定。

九、論罪之說明㈠關於被告丙○○部分⒈核被告丙○○所為，係犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪。

有關強制舉止，屬恐嚇取財之部分行為，不另論罪。

2.被告丙○○與被告甲○○及少女周○○、少年陳○○及楊○○，就強制犯行部分，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。

3.按刑法上所謂之「行為」，並非指單純的自然意義，而是指具有一定社會評價意義之行為。

被告持續取得告訴人丁○○皮包內之現金、提款卡之現金及20萬元之收據，此複數舉動，係利用同一機會、地點，對同一被害人本於單一恐嚇取財之犯意持續實施，以實現單一犯罪構成要件，被告先後數舉動在法律評價上無法強行分離，各舉動失其獨立性，應視為一恐嚇取財行為，併予敘明。

⒋被告丙○○前因持有第二級毒品案件，經原審法院以99年度基簡字第415 號判決判處有期徒刑5 月，於99年10月15日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，被告於有期徒刑執行完畢後5 年內，再故意犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

⒌又被告丙○○於64年2 月27日出生，於本件行為時為37歲，係成年人，少女周○○、少年陳○○及楊○○分別為85年3月、84年3 月及84年11月出生，行為當時均為年滿12歲、未滿18歲之少年，此均有各該人員之年籍資料附卷可佐。

被告丙○○利用少女周○○、少年陳○○及楊○○犯恐嚇取財罪，應依兒童及少年福利暨權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。

㈡關於被告甲○○部分 ⒈核被告甲○○所為，係犯刑法第304條第1項之強制罪及同法第277條第1項之普通傷害罪。

⒉關於強制罪部分，檢察官認為被告甲○○應構成刑法第346條第1項之恐嚇取財罪。

按刑法上之恐嚇取財罪，以為自己或第三人不法所有之意圖為構成要件之一，若取拿財物係基於他種目的，而非出於不法所有之意思者，縱其行為違法，要難成立恐嚇取財罪（最高法院21年上字第18號判例、101年度台上字第519 號判決參照）。

本件被告甲○○缺乏不法所有之意圖，業如前述，自不構成恐嚇取財罪，起訴法條應予變更。

⒊關於強制部分，被告甲○○與被告丙○○及少女周○○、少年陳○○及楊○○，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

⒋關於傷害罪部分，被告甲○○與少年楊○○，有犯意聯絡及行為分擔，應以共同正犯論。

⒌被告甲○○於102年2月16日行為之時，年僅18歲，尚未成年，檢察官認其應與被告丙○○依兒童及少年福利暨權益保障法第112條第1項前段（起訴書誤載為少年事件處理法第85條）規定加重其刑，容係誤會，特予說明。

十、原判決及上訴之評斷㈠關於恐嚇取財部分，僅被告丙○○1 人所犯，業如前述，原審認定被告丙○○與被告甲○○及其他少年共同為之，其認定事實有誤，被告丙○○上訴否認犯罪，為無理由，被告甲○○否認犯恐嚇取財罪，則為有理由。

㈡如前所述，被告甲○○有傷害告訴人丁○○之犯行，原審以不能證明犯罪，諭知被告甲○○此部分無罪，亦有未洽，檢察官上訴，指原判決此部分不當，為有理由。

㈢原判決既有前揭可議之處，自屬無法維持，應予撤銷改判。

十一、量刑之說明㈠被告丙○○有槍砲、偽造文書、侵占及毒品等紀錄，素行不良，仍不知循規蹈矩、謹守法度，在知悉告訴人丁○○未給付性交易費用，與少女周○○發生糾紛後，藉機牟取不法金錢，以類似黑幫之手法，邀集相差20歲之多名中輟生，強凌弱、眾暴寡，行跡幾近翦匪，對於告訴人丁○○施加恫嚇，要脅告訴人丁○○交付現金14,600元，並書立20萬元之借據，犯後多加掩飾，不見悔改，參酌被告丙○○依累犯及利用少年犯罪兩度加重其刑，量處徒刑2 、3 年不為過，惟念被告丙○○在本院審理期間與告訴人丁○○達成和解（和解書未記載賠償金額），「丁○○願意給一次改過向善的機會」，及其他一切情狀，量處與原審相同之刑有期徒刑8 月，以資儆懲。

㈡被告甲○○行為當時為休學在家，與其他部分中輟生，應被告丙○○之邀，參與本件強制犯行後，更出手毆打告訴人丁○○，犯後始終否認犯行，不知悛悔，犯後態度不佳，不曾與告訴人丁○○協商和解，賠償對方損害，兼衡其犯罪之動機與手段，暨其他一切情狀，就強制罪部分，量處有期徒刑5 月，就傷害部分，量處拘役30日，並均諭知易科罰金之折算標準。

十二、適用之法條刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、兒童及少年福利暨權益保障法第112條第1項前段、刑法第11條、第346條第1項、第47條第1項、第28條、第304條第1項、第277條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1之1條第1項、第2項前段。

本案經檢察官楊四猛到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
刑事第一庭審判長法 官 葉麗霞
法 官 劉興浪
法 官 曾德水
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳怡君
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第346條第1項 （恐嚇取財得利罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。

刑法第304條第1項 （強制罪）
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。

刑法第277條第1項 （普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。