臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上易,1342,20150818,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1342號
上 訴 人
即 被 告 黃凱杰
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院104 年度審易字第236 號，中華民國104 年6 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104 年度偵字第2737號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、黃凱杰曾於民國99年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以100 年度苗簡字第40號判決處有期徒刑3 月確定，並於100 年4 月18日易科罰金執行完畢。

猶不知悛悔，復基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於103 年10月1 日下午7 時30分許，駕駛車號00－0000號自用小客車，並攜帶其所有尼龍袋2 個及金屬材質、質地堅硬，客觀上足以攻擊人身，危害人生命、身體安全具有危險性，可供兇器使用之鋤頭1 支，至新竹縣橫山鄉○○村00鄰○○000 號後方約600 公尺產業道路旁朱邱谷妹種植生薑田，持上開鋤頭挖掘生薑而著手行竊。

幸朱邱谷妹之子朱陳糧因見有可疑車輛經過，遂至現場察看，黃凱杰見事跡敗露，未及將掘出之生薑約12公斤置入自己支配力之下，旋棄置生薑、前開尼龍袋2 個、鋤頭1 支於現場，駕車逃離，而未得逞。

嗣警據報到場，並扣得前開尼龍袋2 個、鋤頭1 支、生薑約12公斤，經調閱路口監視錄影畫面及車籍資料，並在上開鋤頭採集檢體，送請內政部警政署刑事警察局鑑驗後，確認與黃凱杰之DNA-STR 型別相符，而循線查悉上情。

二、案經新竹縣政府警察局橫山分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦定有明文。

本判決下列之各項供述證據，公訴人、被告黃凱杰均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，僅就證明力表示爭執（見本院卷第34-35 頁、第42頁正反面），本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為證據，合先敘明。

二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面規定，應具證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實依憑之證據及理由：訊據被告黃凱杰就於前揭時地駕駛車號00－0000號自用小客車，攜帶鋤頭、尼龍袋至被害人朱秋谷妹生薑田內挖掘生薑約12公斤，未及置入自己支配能力之下攜離，旋駕車離開，並置鋤頭、尼龍袋於現場等事實，於本院調查、審理時均坦承不諱，惟矢口否認有何加重竊盜之犯行，辯稱：伊掘出之生薑並未攜離現場，應僅屬毀損，並非竊盜，而伊攜帶之鋤頭，係用以掘開土地，並非想要傷害他人云云。

經查：㈠被告於前揭時地攜帶鋤頭、尼龍袋，至被害人朱邱谷妹之生薑田，挖掘生薑約12公斤後，未置入自己自己支配能力下，即棄置生薑、鋤頭於現場而駕車離去等事實，除為被告坦承不諱外，核與證人朱陳糧於警詢、偵訊時證述情節大致相符（偵卷第10至11頁、第39頁背面至第40頁），並有內政部警政署刑事警察局103 年12月19日刑生字第0000000000號鑑定書（偵卷第12至13頁、本院卷第20頁）、路口監視錄影畫面翻拍照片（偵卷第15至18頁）在卷。

此外復有尼龍袋2 個、鋤頭1 支扣案可資佐證。

前開事實堪以認定。

㈡復被告已自承：伊攜帶鋤頭、尼龍袋係為挖掘他人之生薑等語明確，且有扣案之鋤頭、尼龍袋可資相佐，是可認被告自始係為掘取他人種植之物而攜帶工具至現場，復其未經他人之首肯，於他人未知之情形下拿取他人之物，其為自己不法所有之意圖已明。

雖被告再辯稱：伊到現場挖一挖，覺得這樣做不對，故主動棄置生薑、鋤頭、尼龍袋於現場即行離去云云，惟證人朱陳糧已於偵查中具結證稱：伊因同一薑田之前遭竊三次，故特意在家中最高點查望，見被告的白色車輛經過，三分鐘內未離開山谷，而停車聲音即在伊家薑田，隨即駕車至薑田察看，到時看到白色車輛後，被告馬上將車開走，伊即駕車緊追，惟仍無法追到等語（見偵查卷第39頁背面），是被告係見現場有他人前往，始以相當之速度駛離現場，甚至未及將鋤頭等足以辨識、洩漏自己身分之物品攜離，是被告係因竊行敗露，而倉皇逃逸已堪認定。

故被告辯稱：僅係毀損云云，實不足採。

㈢被告雖另辯稱：現場土硬，沒有攜帶鋤頭無法挖掘，伊攜帶鋤頭並非欲攻擊他人，應非攜帶兇器云云。

惟按刑法第321條第1項第3款規定，犯竊盜罪而攜帶兇器者者，處六月以上、五年以下有期徒刑。

該款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。

本件被告持以竊取生薑時所攜帶及使用之鋤頭為一般常見之大小，金屬材質，質地堅硬，用以掘開生硬土地，如以之攻擊人體，顯足以造成相當之傷害，可認該鋤頭客觀上對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，均屬該款所定之兇器無疑。

是被告辯稱：攜帶鋤頭之際並非意欲傷害人體云云，顯係事後卸責之詞。

㈣綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。

經查，本件被告行竊時攜帶到場之鋤頭1 支，係金屬材質，質地堅硬，因之，若持以行兇，依一般社會觀念，足以使人之身體、生命產生危險，自堪認為兇器。

是核被告黃凱杰所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪。

㈡被告前於99年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以100 年度苗簡字第40號判決處有期徒刑3 月確定，並於100 年4 月18日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並加重其刑。

㈢被告於上開時地，竊取被害人朱邱谷妹所有之財物，惟未置於自己實力支配之下，而未得逞，乃已著手於加重竊盜犯罪行為之實行而未生竊得財物之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

三、駁回上訴之理由：㈠原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用刑法第321條第1項第3款、第2項、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項第2款等規定為依據，並審酌被告素行非佳，其正值盛年，復身體四肢健全，不思守法自制正道取財，僅因一時貪念即著手竊取他人所栽種賴以生計之生薑農作物，顯不尊重他人財產權益之犯罪動機與目的，且因被告胡亂挖掘造成薑農一季辛勞付諸流水，本欲收穫之薑園僅餘殘敗，攜帶兇器竊盜之手段危害性非輕，所為嚴重影響社會治安及民眾財產安全，實不足取，雖其因事跡敗露而並未行竊得手，惟現場遺留之生薑價值減損甚鉅，造成被害人損失非微，參以其犯後坦承犯行，暨其現從事買賣檳榔之生活狀況、高職畢業之智識程度等一切情狀量處有期徒刑7 月。

另就沒收部分說明扣案尼龍袋2 個、鋤頭1 支，為被告黃凱杰所有，供其為本件加重竊盜未遂犯行所用之物，業據被告供承在卷（偵卷第9 頁、第39頁背面、原審卷第21頁背面），爰依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收之。

經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。

㈡被告上訴意旨略以：被告於偵審中均有認罪，原審判處之刑過重，懇請鈞院撤銷原判決，從輕量刑，給予自新之機關云云。

惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院本不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。

量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷（最高法院99年度臺上字第701 號判決亦宣示相類意旨，可供參考）。

原審就其刑之裁量，已詳載審酌被告之犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度、犯罪之動機、目的、手段及智識程度等一切情狀，即業以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用。

另原審亦以被告以其犯後坦承犯行惟量刑依據，被告上訴意旨猶以同一理由指摘原判決量刑過重云云，失諸片斷，難認允洽，尚不能據以認定原判決關於刑之裁量有何違誤或不當。

㈢是被告提起上訴猶執業經原審指駁而不採之辯解，已如前述，更指摘原判決量刑不當，均為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官何俊英到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
刑事第十三庭審判長法 官 施俊堯
法 官 曾淑華
法 官 郭惠玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭巧青
中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。