臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上易,1378,20150827,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1378號
上 訴 人
即 被 告 李志明
選任辯護人 陳河泉 律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院104 年度易字第289 號，中華民國104 年6 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第17124 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、李志明前因贓物案件，經臺灣桃園地方法院以99年度易字第767 號判決判處有期徒刑4 月（起訴書誤載為5 月），復經本院以100 年度上易字第844 號判決上訴駁回，於民國（下同）101 年2 月29日確定，並於101 年5 月25日易科罰金執行完畢。

二、李志明係址設新北市○○區○○路0 段00巷00號「五股吊桿修理廠」及址設桃園縣中壢市（現改制為桃園市○○區○○○路0 段000 號「金進輪企業有限公司」之負責人。

緣林俊一於103 年3 月28日將損壞之吊車吊桿送往址設新北市○○區○○路0 段00巷0 號「暉達機械有限公司」（下稱暉達公司）修理，惟因吊桿維修困難，經暉達公司經理李文昌建議更換吊桿，並介紹李志明與林俊一接洽。

詎李志明仍不知悔改，明知自己並無為林俊一更換上開吊車吊桿之真意，猶基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於翌（29）日某時許，在上址暉達公司內，向林俊一佯稱：可將吊車停放在暉達公司內，伊會運送「德發10噸5 節紅色」之中古吊桿至暉達公司更換，並收購林俊一原有之損壞之「德發8 噸4 節紅色」舊吊桿，連同更換裝好吊桿含工資費用共為新臺幣（下同）35萬元云云，致林俊一不疑有他而陷於錯誤，當場交付定金20萬元予李志明，並允由李志明當日即先行將該舊吊桿拆卸後拖運至上址「五股吊桿修理廠」。

惟嗣後李志明並未依約運送「德發10噸5 節紅色」之中古吊桿至上址暉達公司為林俊一置換安裝，且將已拆卸運回舊吊桿之部分零件留供自己另做組裝之用，經林俊一屢次催促均藉故拖延，林俊一至此始知受騙。

三、案經林俊一訴由新北市政府警察局蘆洲分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：關於證人即告訴人林俊一於警詢中之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬於傳聞證據；

且被告李志明於原審法院準備程序中對證人林俊一於警詢中之陳述表示爭執（見原審卷第70頁），是以證人林俊一於警詢中之供述，難認有證據能力。

次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

查，證人林俊一、證人即暉達公司前負責人李學良於檢察官偵查中之陳述，均係經檢察官諭知證人等有具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文具結擔保其等證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況，而被告復未能提出上開證人等於偵查中所述有何其他顯不可信之情況，故上開證人於檢察官偵查中經具結後所為之陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，均具有證據能力。

又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

查，本判決所引用之下列證據，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，且無符合同法第159條之1 至之4 等前4 條之情形，但該等證據經原審法院及本院分別當庭提示，檢察官、被告、辯護人均表示「沒意見」，而不爭執其證據能力，且未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議；

本院審酌上開證據均非公務員違法取得之證據，復經於審判期日就上開證據進行調查、辯論，是該等證物，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，亦得作為證據。

至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體部分：訊據被告雖坦承於上開時、地，有與告訴人洽談更換吊桿，並簽立合約書，且已收受告訴人所交付之定金20萬元，亦將告訴人原有之損壞的「德發8 噸4 節紅色」舊吊桿於上址暉達公司拆卸後拖運至上址「五股吊桿修理廠」，迄今尚未更換安裝「德發10噸5 節紅色」之中古吊桿予告訴人之事實，但矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：卷附之合約書係伊所簽無誤，也沒有問題，伊本來就是從事吊桿買賣，有營利事業登記證可查，本件是因為告訴人不依約把車開來伊的工廠，伊才無法施作安裝，伊並未詐欺告訴人；

雙方沒有約定在暉達公司裝吊桿；

被告店內有吊桿的零組件可以組裝，是告訴人不將吊車開到被告店內，致使被告不能安裝，被告主觀上並無詐欺的犯意，客觀上亦無詐欺行為云云。

經查：㈠被告於上開時、地，有與告訴人洽談更換吊桿事宜，並簽立合約書，且已收受告訴人交付之定金20萬元，亦將告訴人所有之損壞的「德發8 噸4 節紅色」舊吊桿於上址暉達公司拆卸後拖運至上址「五股吊桿修理廠」，迄今尚未更換「德發10噸5 節紅色」之中古吊桿予告訴人等情，業據被告於偵查中供認甚詳（見偵卷第29頁反面、第30頁），核與證人即告訴人林俊一於偵查及原法院審理中結證之情節相符（見偵卷第87頁反面、第88、99頁，原審卷第90頁反面至第93頁），並有證人即告訴人林俊一提出其與被告簽立之合約書及所訂購更換之同型中古吊桿照片6 幀在卷可稽（見偵卷第7 頁、第102 、103 頁）。

此部分事實，自堪認定。

㈡關於本件更換吊車吊桿契約之標的，據告訴人林俊一於檢察官偵查中具結證稱：（問；

被告有無表示他要賣給你的桿子是照片中的吊桿？）有，他有說過，我有問過他如果來的跟這個不同怎麼辦，他說以照片為證云云（見偵卷第87頁背面）；

被告於檢察官偵查中亦供稱：（提示卷附照片，問：你是否跟告訴人稱，要賣給他的就是如照片中的桿子？）是等語（見偵卷第94頁）；

兩人此部分所供，核屬相符。

再參諸告訴人林俊一提出其與被告簽定「合約書」，復已明確記載「德發10噸5 節吊桿」（見偵查卷第7頁）；

暨被告在本院審理中一再陳稱：（檢察官請提示偵卷第7 頁、8 、9 頁、102 、103 頁，問：你跟林俊一簽合約書，要賣「德發10噸、5 節紅色吊桿」給他，並且安裝，就是照片中的吊桿嗎？你要賣給他的標的物就是為德發10噸. . . ？）是同型不是同一隻。

．．．．（問：林俊一指稱你當時是說要幫他更換德發10噸、5 節紅色，並交圖示照片給他，你當時是表明有現貨？你有現貨才有照片？）這是同型云云（見本院卷第49頁）；

則本件告訴人林俊一與被告簽定「合約書」之買賣標的物，係有特定品牌之中古貨「德發10噸5 節吊桿」，而非任意拼裝之雜牌吊桿，亦可認定。

㈢被告雖以本件係單純的民事糾紛，起因於告訴人未依約將車輛開至其工廠讓師傅施工安裝，倘能施作完工後，其還能收取尾款15萬元，不可能去詐欺告訴人，雙方沒有約定在暉達公司裝吊桿；

被告店內有吊桿的零組件可以組裝，是告訴人不將吊車開到被告店內，致使被告不能安裝，被告主觀上並無詐欺的犯意，客觀上亦無詐欺行為云云。

惟查：⒈按於買賣或承攬，經雙方簽立書面契約時，無非在使雙方之權利義務明白約定，避免衍生糾紛。

被告雖辯稱：本件是告訴人未依約將車輛開到其工廠，致無法施工安裝，而生民事糾紛等語；

然經細繹卷附本案「合約書」所載，並未見對施工處所一節有相關之約定，是被告此部分所辯，已乏依據，要難採信。

⒉本件偵卷第102 、103 頁所附吊桿照片6 幀，係被告於103 年3 月28日傳送告訴人參看之同型吊桿，旋於翌（29）日簽立偵卷第7 頁之合約書，告訴人並於同日交付被告20萬元定金，經被告承諾交付定金後之2 日內貨會運到暉達公司的修理廠，施工完畢交車日是同年4 月3日等情，業經證人林俊一於原法院審理時結證甚詳（見原審卷第91頁），核與卷附之合約書上所載交付現金20萬元及施工完畢交車日為103 年4 月3 日等情相符，此部分告訴人之供證，應屬可信。

⒊證人李學良於偵查中結證供稱：告訴人確實有到暉達公司維修吊桿，告訴人舊的吊桿是在暉達公司拆除的，因吊桿拆除與安裝的方式都一樣，若被告有載運更換的吊桿到暉達公司，也能在暉達公司安裝等語（見偵查卷第87頁反面、第88頁）。

得見在告訴人車輛所停放的上址暉達公司，就足以施工安裝吊桿，而暉達公司亦無反對之意，只要被告如實提供吊桿，後續的安裝事項並無滯礙難行之處。

⒋證人林俊一在原審法院審理中復證稱：當時是說要讓暉達公司來安裝，因為在簽約完後的當天，拆舊吊桿也是由暉達公司拆的，拆下來的舊吊桿不到半小時被告就叫貨運行載走，後來因為貨（指供更換的吊桿）遲遲沒運到，伊在過了原來約定的交車日期即103 年4 月3 日而與被告撕破臉後，被告才說要由其自己來安裝，要求伊把車開到被告的工廠安裝，但因從頭到尾被告都沒讓伊看到購買的吊桿實體，所以伊認為吊桿沒有運到，幹嘛要將車輛開去被告的工廠，而且在催告被告履約的過程中，伊的車輛就停在暉達公司1 個多月，在這段期間，伊有打電話給被告，被告一開始是藉口清明節貨運休息，但後來1 個星期拖過1 個星期，也只說貨（吊桿）在南部，不肯透露在哪裡，伊曾向被告表示伊可以自己到南部去載運吊桿，被告也不同意等語（見原審卷第91至93頁）；

更可得見被告於過程中多方飾詞拖延，遲遲不依約交付吊桿，致未能完成更換吊桿。

⒌本件告訴人林俊一與被告所訂「合約書」關於更換吊車吊桿買賣契約之標的，係如偵查卷第7 頁、8 、9 頁、102 、103 頁所附照片「同型」之「德發10噸5 節吊桿」；

詎迄今已逾約定之履行期日，被告仍未能提出伊已備妥該等吊桿之相關資料以供本院查證，復未能說明所準備安裝之中古「5 節吊桿」何在，更遑論其安裝之吊桿是否能符合雙方所立合約書約定「德發10噸、5 節吊桿」之要求。

是被告所辯：本件係因告訴人未依約將車輛開到其工廠讓師傅施工安裝云云，要屬事後卸責之詞，並無可信。

⒍又查，被告提出金進輪企業有限公司基本資料雖記載公司營業項目包括「起重工程業」；

然查，本件告訴人林俊一與被告簽定「合約書」之買賣標的物，係為特定品牌之中古貨「德發10噸5 節吊桿」，而非得任意拼裝之雜牌吊桿，已如前述；

且被告在本院審理中經檢察官質問有無「工廠登記證」後，復始終未能陳報其持有之相關「工廠登記證」以供查證；

再參諸被告迄今尚未能提出伊已備妥「德發10噸5 節吊桿」之相關資料以憑審酌，是被告泛言：店內有吊桿的零組件可以組裝等語，僅係藉之推拖，並無履約之意思；

其聲請傳喚證人黃朝慶，以證明該證人有組裝吊桿之能力，被告店內有吊桿的零組件可以組裝本案所須吊桿乙節，核無必要。

㈣至於：⒈被告聲請傳喚證人林俊一部分：按刑事訴訟法第196條規定，證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。

查，告訴人林俊一在原審法院審理中，業經以證人之身分傳喚進行交互詰問，並予被告詰問之機會（見原審卷第92頁）；

且本案事實已臻明確，被告於本院審理中再聲請傳喚證人林俊一，自屬不應准許。

⒉被告於本院審理中另聲請傳喚證人黃朝慶以證明：⑴告訴人曾於本案發生一個月前，至被告五股店購買馬達零件，由黃朝慶送至暉達公司；

⑵業界所稱德發吊桿均係指彷德發吊桿型式之組裝吊桿。

然查：告訴人是否曾於本案發生一個月前，至被告五股店購買馬達零件，由黃朝慶送至暉達公司；

核與被告所涉是否成立詐欺犯罪之認定無關；

又「業界所稱德發吊桿均係指彷德發吊桿型式之組裝吊桿」乙節，核與告訴人所為上開指述，及被告所為前開供證，就買賣標的均詳確指明：係同型「德發10噸5 節吊桿」等語不符，本院因認無傳喚作證之必要。

⒊聲請法院至新北市○○區○○路0 段00巷00號原由被告所經營之「五股吊桿修理廠」履勘，以證明被告前所經營之「五股吊桿修理廠」履勘，其內仍存有大量吊桿零組件，以供被告及技師黃朝慶自行以零組件組裝吊桿等情。

查，本件告訴人林俊一與被告簽定「合約書」之買賣標的物，係有特定品牌之中古貨「德發10噸5 節吊桿」，而非任意拼裝之雜牌吊桿，已如前述，則被告前所經營之「五股吊桿修理廠」內是否仍存有大量吊桿零組件，經核尚與被告有無履行本案契約之準備及意願無關；

且本案於偵查中，檢察官曾洽商被告同意由警員進入「五股吊桿修理廠」，尋找舊吊桿拍照存證，然為被告悍然拒絕（見偵查卷第93頁背面），迄今環境更迭，本院因認無再為此部分履勘之必要。

⒋被告聲請傳喚證人李文昌，以證明：證人是否常至被告五股店內？是否瞭解被告在五股店內幫客人組裝吊桿之情形？被告是否有組裝吊桿之能力及意願？查，被告聲請此部分調查證據之待證事實，經核與被告所涉詐欺犯罪是否成立無關，本院亦認無傳喚作證之必要。

㈤綜上，被告上開所辯各節，顯係臨訟卸責之詞，殊無可採。

本件罪證明確，被告詐欺取財之主觀犯意與客觀犯行均堪認定，應依法論科。

論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，刑法第339條第1項詐欺取財罪已於103 年6 月18日修正公布施行，並於同年月20日生效。

修正前刑法第339條第1項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」

修正後則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

」經比較新舊法之結果，修正後刑法第339條第1項詐欺取財罪之法定構成要件雖未變更，然其法定刑度已較修正前提高，並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，即應適用修正前刑法第339條第1項之規定而為論處。

㈡核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪（原判決論罪部分雖記載「幫助」詐欺取財罪，然觀諸犯罪事實欄並無幫助犯罪之敘述，再參照相關前後文及引用法條，此處「幫助」之用詞顯係手誤，應予更正）。

㈢被告有如前開事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

上訴駁回之理由：原審認被告李志明罪證明確，基此適用刑法第2條第1項前段、第47條第1項，修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告年值青壯，不思循正道取財，竟行苟且詐騙，侵害告訴人財產法益非輕，其於案件繫屬原審法院後，雖另與告訴人調解成立，有調解筆錄在卷可考（見原審卷第58頁），惟審度其詐得告訴人的大筆財物，竟未能陳明去向，迄今未為任何實質賠償，至於將來被告縱依調解條款而為履行，亦難期於短期內有效填補告訴人所受之損害，自不宜輕縱，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑拾月。

其認定事實、適用法律及量處刑期均為妥適。

被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，為無理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官洪威華到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 蘇隆惠
法 官 陳博志
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 石于倩
中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。