臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上易,1384,20150820,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1384號
上 訴 人
即 被 告 孫清吉
上列上訴人因傷害等案件，不服臺灣桃園地方法院104年度易字第313號，中華民國104年6月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第23594號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、孫清吉為民國00年0月0日生，於103年9月20日已滿80歲。緣孫清吉與朱吳月珠為鄰居，素有不睦，孫清吉於103年9月20日上午8時35分許，在桃園縣中壢市（現改制為桃園市○○區○○○街000巷00弄00號旁之空地，因懷疑斯時於該地拔草整理環境之朱吳月珠在拔取其所種植之地瓜葉，竟心生不滿而於將朱吳月珠所攜帶其上置有鐮刀2把及十字鎬1把之菜籃予以踢翻之際，基於恐嚇之犯意，向朱吳月珠恫稱：「操你媽B，你挖我的地，我要殺死你」等語，而以此一加害他人生命、身體安全之言詞恐嚇朱吳月珠，致朱吳月珠心生畏懼，足生危害於安全；

又孫清吉嗣並基於傷害之犯意，而持朱吳月珠所攜之前開十字鎬戳擊朱吳月珠之頭部及胸部，致朱吳月珠因重心不穩跌倒，並因此受有左側遠端撓尺骨骨折之傷害。

嗣經朱吳月珠報警處理，始經警循線查悉上情。

二、案經朱吳月珠訴由桃園縣政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、告訴人朱吳月珠於警詢時之指述，無證據能力：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159條之2亦有明定。

於此情形，係必須同時具備該可信性及必要性，始合於傳聞法則之例外，得作為證據。

（二）查本件告訴人朱吳月珠於警詢時所供述之內容（見偵字卷第8至9頁反面），為被告孫清吉以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，被告前於本院準備程序中既爭執其證據能力，而查告訴人於警詢中所為有關其於本件案發時、地遭被告恐嚇及推倒成傷之歷程，與其於偵訊中及於本院審理時經具結後所為之證述，大致相符，與刑事訴訟法第159條之2規定「與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」之要件已不相符合，尚無例外認告訴人先前於警詢之陳述具證據能力而採為斷罪證據之餘地，是告訴人於警詢中之陳述，無證據能力。

二、告訴人於偵訊中經具結後之證述，有證據能力：

（一）次按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；

然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度台上字第7416號判決意旨參照）。

又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；

與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。

偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。

偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。

是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。

此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。

倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度台上字第4064號判決要旨參照）。

（二）經查，告訴人於103年12月23日偵訊中，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性，且經核並無顯有不可信之情況（見偵字卷第25至27頁），又告訴人嗣經原審傳訊其到庭具結後，由檢察官及被告實施交互詰問（見原審易字卷第9頁反面至12頁反面），以踐行保障被告對告訴人之正當對質詰問權，揆諸前揭說明，告訴人於偵查中具結後之陳述，自得為證據。

三、告訴人之診斷證明書，有證據能力：按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。

被告孫清吉於原審審理中，雖稱告訴人之診斷證明書係屬偽造（見原審易字卷第12頁反面），而否認偵卷所附之衛生福利桃園醫院診斷證明書之證據能力。

惟查附於偵查卷之衛生福利部桃園醫院診斷證明書（見偵字卷第12頁），係醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書，乃從事醫療業務之醫師，據其業務上過程所製作之病歷紀錄製作而成之證明文書；

又依醫師法第17條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。

且若出具與事實不符之診斷書，依同法第28條之4之規定，處新臺幣（下同）10萬元以上50萬元以下罰鍰，得併處限制執業範圍、停業處分1個月以上1年以下或廢止其執業執照；

情節重大者，並得廢止其醫師證書，其處分非輕，醫師出具時當知所慎重，是前引診斷證明書之真實性極高，復無證據顯示該診斷證明書存有詐偽或虛飾情事而有顯不可信之情況，自具證據能力而得作為證據。

四、偵查卷內之刑案現場照片3張，均具證據能力：

（一）證據能力係指該證據可以作為判斷基礎或資料之資格；證據證明力，係指依該具證據能力之證據，依經驗法則、論理法則之推理作用，得否直接或間接證明待證事實之謂，兩者自有不同。

是具有證據能力之證據，不必然對犯罪事實能提供充足之證明力，自亦不能以證據是否具充足之證明力，反推該證據有無證據能力。

而照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院99年度台上字第3827號、97年度台上字 第3854號判決意旨參照）。

（二）查本件檢察官所提出告訴人於派出所內向警方表示受傷情形及提出鐮刀及十字鎬以向警方說明案發情形。

暨警方至案發空地所拍攝之照片3張（見偵字卷第13至14頁），係事發後警方於派出所內及案發上址空地現場以相機所拍攝，取得程序並無不法，又該等照片既經本院依刑事訴訟法第164條第1項規定提示以供被告辨認，且被告於本院審理中，亦未提出該等照片有何確經後製偽造、變造或加工之證據，故該等照片自均應有證據能力，至該等照片所攝內容是否足以證明被告本件犯行，自屬證明力之問題，而非證據能力問題。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承其於上開時、地，確有因認告訴人拔其所種之地瓜葉而與告訴人有所爭執，惟矢口否認有何恐嚇及傷害之犯行，辯稱：當天我在現場只有跟告訴人說妳不要種，妳把我的地瓜葉都拔掉了，我並無說要殺死告訴人，也沒有毆打及傷害告訴人，且十字鎬打到頭部應該會受傷云云。

經查，被告於上開時間，確有於見告訴人於上址空地後，因認告訴人在拔其所種植之地瓜葉而與告訴人有所爭執此情，業據被告於原審及本院審理中供承在卷，核與證人即告訴人於原審審理中，就被告當日以為其在拔被告所種之地瓜葉此情所為之證述，情節相符（見原審易字卷第11頁反面），則被告於上開時、地，確有因認告訴人拔其所植地瓜葉一事而與之發生爭執此情，首堪認定。

二、再查證人即告訴人前於偵訊中證稱：當天我在該地整理雜草及環境，我自己帶了鐮刀及十字鎬裝在菜籃裡，我整理到一半時，被告突然衝過來踢翻我的菜籃，並對我說「操你媽B，你挖我的地，我要殺死你」，之後被告拿起鐮刀作勢要砍我，我就將鐮刀搶下。

後來被告拿十字鎬先戳擊我的頭，此時我沒有跌倒，被告再以十字鎬戳擊我的胸口，我就往後仰而跌倒，當時我的左手很痛，就醫後才知已經骨折等語明確（見偵字卷第26頁）；

其嗣於原審審理中證稱：當天我到案發空地運動及拔草，我帶了鐮刀、十字鎬及一把凳子，約在當日上午8時35分許時，被告就衝過來把我裝鐮刀及十字鎬的菜籃踢倒，同時並對我說「操你媽B，你挖我的地，我要殺死你」，而後我就站起來，被告就拿十字鎬先戳我的頭，有戳到但沒有傷，被告接著就戳我的胸口，我就因此跌倒，我跌倒時只覺得手很痛而不知手已經斷掉，…後來我就坐救護車到省立桃園醫院掛急診等語甚詳（見原審易字卷第9頁反面至11頁）。

依告訴人之前揭證述，其於偵訊及原審審理中既就被告於上開時、地對其所攜菜籃予以踢倒後，旋即以前揭言語對之恫嚇，而後並以其所攜之十字鎬先戳擊其頭部，再戳擊其胸口而致其跌倒，且手部因此感到疼痛各節，前後證述互核相符，則告訴人此等證述內容，自具相當之可信性，而難逕認純屬子虛。

三、又告訴人於案發當日即103年9月20日確有至衛生福利部桃園醫院急診，並經該院醫師診斷其左側遠端撓尺骨受有骨折之傷害此情，有該院診斷證明書1份及刑案現場照片2張在卷可稽（見偵字卷第12、13頁），而該傷勢除與告訴人前於偵訊及原審審理中所證述，其因遭被告持十字鎬戳擊胸口因而跌倒，並因此感到左手疼痛此等有關案發當日，其遭被告傷害之方式及受傷之部位，核屬相當而無何矛盾之處，且告訴人係於案發當日即至前揭醫院急診接受醫師之診斷治療，則告訴人當日之就醫時間既屬緊密，且其所受之傷勢係屬需長期照護方得痊癒之骨折傷害，而與一般易以自行毆打手部所致之紅腫或帶有瘀青之擦、挫傷明顯不同，則告訴人所受之前揭傷勢應無自行捏造成傷之可能。

再者，被告既不否認當日其係因認告訴人在該地拔其所種之地瓜葉，因而與告訴人有所爭執，則其在與告訴人爭執之際，因一時情緒氣憤失控而先以上開言語恫嚇告訴人，而後復持告訴人攜至現場之十字鎬而先後戳擊告訴人之頭部及胸口，自非全無可能，更亦可認被告確有以上開言語恐嚇、進而傷害告訴人之動機。

則本件綜合上前揭事證，告訴人之證述既無何前後不一致之瑕疵，復佐以前開診斷證明書所記載之傷害部位、情形核與告訴人於偵訊及原審審理中所證述有關案發當日遭被告傷害之方式及受傷之部位，亦屬相當而無何矛盾之處，暨衡諸被告確有於上開時、地因與告訴人發生爭執，而有以上開言語恐嚇及傷害告訴人之動機等卷內直接、間接證據，堪認被告於上開時、地，確有先以上開內容之言語恫嚇告訴人，而後復持告訴人所攜之十字鎬戳擊告訴人胸口，致告訴人因此跌倒而左手受有前揭傷害之方式傷害告訴人等情，均堪認為真。

又告訴人當日既係於上址空地拔草之際，突遭被告上前踢翻其所攜菜籃，並對之告以內容包含欲殺害告訴人此一顯欲對告訴人之生命、身體有所不利危害之語句，衡諸一般常情及被告斯時係因認告訴人拔其所植地瓜葉而心生不滿等情，堪認被告斯時係欲藉前開內容言語，以對告訴人在該地之拔草行為進行恫嚇而具恐嚇故意，且該等言語於客觀上非但可認已屬惡害之通知，亦堪認已達使告訴人因而心生畏懼程度各情，均堪認定無疑。

是被告空言辯稱當日其並無以前開內容言語恐嚇告訴人，亦無何傷害告訴人之舉云云，自均屬其為求避責所為之匿飾虛詞，洵無足採。

四、綜上所述，本件事證明確，被告恐嚇及傷害犯行均洵堪認定，均應予依法論科。

五、論罪部分：核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

被告於上開時、地以上揭言語恐嚇告訴人後，進而以上開方式戳擊告訴人致告訴人跌倒受有上揭傷害結果之加害行為，其恐嚇之危險行為應為後續之傷害實害行為所吸收，而不另論以刑法第305條之恐嚇危害安全罪，公訴意旨認此部分另成立刑法第305條之恐嚇危害安全罪，而應與被告所犯上開傷害罪分論併罰，容有誤會，併予敘明。

被告係於21年5月6日生，於本件行為時已滿80歲，爰依刑法第18條第3項之規定，減輕其刑。

六、原審基於以上相同之認定，以被告罪證明確，適用刑法277條第1項、第18條第3項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告不知理性控制自身情緒，其僅因細故而先以上開言語恐嚇告訴人，嗣復持上開十字鎬戳擊告訴人，致告訴人因而跌倒，並因此受有上揭骨折之傷害，又被告自偵查迄至原審審理中均矢口否認犯行，犯後態度非佳，且其更未曾向告訴人表示歉意或表明希冀和解之意，兼衡被告自陳為初中畢業之智識程度、家庭經濟狀況為小康（見偵字卷第3頁之調查筆錄）等一切情狀，量處拘役50日，並諭知易科罰金之折算標準，經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告仍執前詞，提起上訴，指摘原審判決不當，本院已詳如前述，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 孫惠琳
法 官 陳德民
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 翁子婷
中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條
刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。