臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上易,1385,20150819,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1385號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 楊文華
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院104年度易字第26號，中華民國104年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第3495號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

楊文華竊盜，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、楊文華與洪晨瑜為朋友關係，洪晨瑜於民國102年11月21日晚間8時48分許入住桃園縣桃園市（現改制為桃園市桃園區，下同）南平路476號「A+ MOTEL」後，楊文華向洪晨瑜借款新臺幣（下同）3萬元，經洪晨瑜同意，乃將所有之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶之提款卡（連同密碼）交付楊文華，供楊文華自行提領帳戶內存款，楊文華於附表編號1所示時、地領取洪晨瑜允諾出借之3萬元後，旋基於以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意，冒充洪晨瑜並鍵入提款密碼，以此不正方法，再由自動櫃員機，接續盜領上開帳戶內如附表編號1所示3筆存款共計7萬元得手（經原審判決確定）。

詎楊文華竟食髓知味，意圖為自己不法之所有，另於返回上開旅館將該提款卡交還洪晨瑜後，至附表編號2所示期間內之某時（起訴書誤為楊文華提領上開3萬元後至盜領附表編號1所示7萬元前之某時），在上址旅館內，竊取洪晨瑜之上開提款卡，得手後，並旋基於以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意，於附表編號2所示時、地，冒充洪晨瑜並鍵入提款密碼，以此不正方法，由自動櫃員機，再次盜領洪晨瑜上開帳戶內如附表編號2所示存款3萬元得逞（此盜領款項部分經原審判決確定）。

嗣經洪晨瑜報警處理，經警循線查知上情。

二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告暨洪晨瑜告訴臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。

經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、被告楊文華於本院審理時均表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。

揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、訊據被告堅決否認有竊盜犯行，辯稱：告訴人洪晨瑜同意借款並交付提款卡，並未竊取提款卡云云。

經查：

(一)告訴人上開帳戶於102年11月21日至22日共有3次提款紀錄，第一次係於21日下午5時20至22分許期間，在新北市林口區統一便利商店香賓門市提款，其後2次提款時、地各如附表編號1、2所載，又21日之提款金額，依序為2萬元、3萬元、3萬元、2萬元、2萬元（後3筆即附表編號1所示金額），22日之提款金額則為3萬元（即附表編號2所示金額），經2日提款後，該帳戶存款僅餘117元等情，有卷附自動櫃員機附設監視器之畫面翻拍相片、告訴人存摺影本及中國信託商業銀行103年3月31日中信銀字第00000000000000號函所附帳戶歷史交易明細在卷可稽（見偵字卷第49-54、11-12、29-30頁）。

(二)上揭被告盜領告訴人存款及竊取告訴人提款卡之事實，業據證人洪晨瑜於警詢時及檢察事務官詢問時指證稱：其與被告進入上開旅館，因其承諾要借被告3萬元，所以將其提款卡交給被告，並告知提款卡密碼，被告領完現金3萬元後，將提款卡交還，之後又趁其休息不注意時，竊取包包內之提款卡，又領取提款卡內（按指「帳戶內」）之10萬元等語（見偵字卷第6-7、33-34、41-42、45、62頁）；

於原審除為相同證述外，另詳述：被告領完錢之後，有拿交易明細給其看，其確認（提領）金額是3萬元且當時戶頭裡還有10萬元，嗣其要回臺北時發現戶頭的錢都不見了，其沒有錢回臺北，還請認識的司機前來搭載等語明確（見原審易字卷第46-48頁）。

告訴人前後就僅只出借被告3萬元、被告提款後有將提款卡歸還、上開帳戶共遭被告盜領10萬元等各節，於偵查中以迄原審審理時堅訴不移，復有上開客觀事證可資佐證，足見所述非虛。

(三)依告訴人所述，其係於入住旅館後方出借被告3萬元並交付提款卡予被告提款，且經原審提示上開監視器畫面翻拍相片，並據其指認：（11月21日）下午5時20分提款畫面中的女子是其本人無誤（見偵字卷第61頁），另參以告訴人之住房紀錄及旅館相片（見偵字卷第9、13頁），其係於102年11月21日晚間8時48分起至同月23日中午12時31分止，入住上開旅館。

是以，於告訴人入住旅館前之102年11月21日下午5時20至22分許期間，自上開帳戶領取款項2萬元之人，並非被告，可以認定。

復查102年11月21日共計有5筆之提款紀錄，該日第一次即下午5時20至22分許期間，自上開帳戶領取款項之人，固非被告，已如前述；

另其餘4次提款，依被告所自承：其在102年11月21日晚間9時許一次提領10萬元，只是分4筆領，第二次是在102年11月22日中午12時許，又提領3萬元等語（見原審易字卷第50-51頁）。

堪認被告係於附表編號1所示之時、地，接續提領3萬元、3萬元、2萬元及2萬元，合計10萬元，嗣又於附表編號2所示時、地，提領3萬元。

再參諸告訴人上開所證：被告領完錢之後，有提出交易明細供其確認，其確認被告提領之金額為3萬元，且當時帳戶中尚餘10萬元等情，而被告第一次提款後且將提款卡歸還乙節，並經被告及告訴人供證一致（見原審易字卷第51頁反面），可見被告係於告訴人同意出借3萬元而交付提款卡（連同密碼）後，於提領告訴人允諾出借之3萬元後，另接續盜領7萬元，惟為掩盜領行為，僅交付告訴人首筆3萬元之提領明細，致告訴人誤認斯時帳戶內尚餘10萬元，嗣被告又竊取上開提款卡，於附表編號2所示時、地，再次盜領3萬元。

至起訴書記載被告於102年11月21日領取3萬元後，竊取提款卡於附表所示時間接續盜領如附表所示之金額等語，顯係誤認被告竊取提款卡之時間為盜領附表編號1所示之7萬元前某時，容與上開客觀事證未合，應予更正為被告交還提款卡後至附表編號2所示期間內之某時。

(四)至被告固以前詞置辯，惟查被告於偵訊時先稱：「（問：為何借款？）我只跟他說有急用」（見偵字卷第38頁），嗣於原審又稱：其跟告訴人說借其10萬元，其中3萬元用以清償賭債，其餘7萬元，借其賭博，如果賭贏了，就連同3萬元，一起清償，後來賭輸錢，又回去跟告訴人借3萬元等各云云（見原審易字卷第51頁反面），前後所辯，已然不同。

況上開帳戶存款幾經被告提領，僅餘117元，導致告訴人身無分文，尚需商請熟識之司機前來搭載，已如前述，若謂告訴人自願交付提款卡將上開帳戶所餘全部款項出借被告從事具高度射倖性之賭博行為，致本身陷於無足夠資力返家之窘境，孰人能信。

足見被告所辯，係屬畏罪、卸責之詞，要無足取。

(五)綜上所述，被告所辯不足採信，其犯罪事證已臻明確，犯行可以認定。

三、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。又被告前因傷害案件，經法院判處有期徒刑6月，於100年7月14日執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份附卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

四、原審以公訴意旨係認被告於102年11月21日領取3萬元後至盜領附表編號1所示之7萬元前某時竊取上開提款卡，然被告並非於此時竊取提款卡，而為被告無罪之諭知，固非無見，然查被告竊取提款之行為僅有1次，起訴書雖誤認被告竊取提款卡之時間為被告於102年11月21日領取3萬元後至盜領附表編號1所示之7萬元前某時，已如前述，惟檢察官起訴被告竊取提款卡之犯罪事實非不可特定，與本院前揭所論之基本社會事實相同，被告於原審及本院亦就該起訴事實而為答辯（否認有竊盜犯行），並無礙於其防禦權之行使，尚難認檢察官係起訴被告另一竊取提款卡犯行，而認本件被告竊取提款卡之犯行未據檢察官起訴，原審遽為被告無罪之判決，尚有違誤，檢察官上訴意旨認其起訴犯罪時間較原審所認定之犯罪時間為廣，並認原審就已受請求之事項未予判決，另就未受請求事項逕予判決，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告正值青壯，不思以正途賺取金錢，為盜領告訴人存款，而竊取告訴人提款卡，及其自陳目前從事油漆工，收入並不固定之生活狀況（見原審易字卷第52頁反面）、犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。

本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
刑事第十四庭審判長法 官 彭幸鳴
法 官 張永宏
法 官 劉秉鑫
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔣忠興
中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│時間          │地點            │金額（單位: 新臺幣）│
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│ 1  │102年11月21日 │桃園縣桃園市南平│①3萬元             │
│    │晚間9時20至23 │路統一便利商店箱│②2萬元             │
│    │分許          │根門市          │③2萬元             │
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│ 2  │102年11月22日 │同上            │3萬元               │
│    │中午12時48分許│                │                    │
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