臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上易,1396,20150831,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1396號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 高炎東
劉德明
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新北地方法院104年度審易字第1408號，中華民國104年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第3445號、第3747號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、高炎東前因施用毒品及贓物等案件，經法院分別判處罪刑，並由臺灣新北地方法院以97年度聲字第2691號裁定定應執行刑為有期徒刑2年7月確定，於民國99年6月17日執行完畢。

劉德明則因竊盜、詐欺及施用毒品等案件，經法院分別判處罪刑，並由臺灣花蓮地方法院以97年度聲字第528號裁定定應執行刑為有期徒刑6年1月確定，且於102年7月2日縮短刑期執行完畢。

詎高炎東、劉德明均不知悔改，復意圖為自己不法之所有，單獨或共同為下列犯行：㈠高炎東於103年10月4日中午12時20分許，騎乘其不知情友人周紀剛所有之車牌號碼000-000號普通重型機車，前往新北市中和區建二路、錦和路口，趁人不注意之際，徒手竊取陳怡奇所有吊掛於車牌號碼000-000號機車椅墊上之安全帽1頂，得手後旋即離開現場。

㈡高炎東復與劉德明共同基於為自己不法所有之犯意聯絡，於103年10月20日凌晨0時30分許至同日上午5時許間之某時，先由劉德明前往王華溱位於新北市○○區○○路000巷0號6樓之住處，利用上址大門未鎖之機會，啟門侵入住宅，再致電高炎東前來現場把風，由劉德明徒手竊取王華溱所有放置於客廳桌上之平板電腦1臺、皮夾1只、信用卡2張、手機電池3顆及現金新臺幣（下同）18,000元等物，得手後劉德明、高炎東旋即離開現場。

㈢高炎東、劉德明又共同基於為自己不法所有之犯意聯絡，於103年10月22日下午16時30分許，共同前往施皓文及朱慧英位於新北市○○區○○路000巷0弄00號6樓之住處，徒手破壞上址鐵窗之鐵條後，踰越窗戶侵入屋內，並著手搜尋財物，惟尚在物色之際，即因朱慧英聽聞異聲上樓查看，高炎東及劉德明旋緊急逃離而未竊取財物得逞。

㈣嗣陳怡奇發覺財物遭竊，遂報警處理，經警調閱現場監視錄影畫面，發現高炎東涉嫌重大，因而循線查悉高炎東之103年10月4日竊盜犯行。

而高炎東於103年10月22日晚間19時59分許，因涉犯上開案件接受警方詢問時，在有偵查犯罪職權之公務員知悉其另犯103年10月20日、同年月22日之2次竊案以前，即向新北市政府警察局中和第二分局警員自承其與劉德明共犯此2竊盜犯行，並接受裁判，復因而查獲劉德明。

二、案經新北市政府警察局中和第二分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有規定。

本件被告高炎東及劉德明被訴竊盜犯行，就以下本判決所引被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，公訴人及被告二人於本院準備程序、審理程序均不爭執，而迄於本院言詞辯論終結前亦未對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意，且經審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。

二、另本判決所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示令其辯認外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，且當事人亦未表示反對意見，而為證明本案犯罪事實所必要，亦得作為本案證據。

貳、實體部分：

一、被告高炎東、劉德明如何於上開時間、地點，分別以上揭方式，單獨或共同竊取被害人陳怡奇、王華溱2人所有上開財物，暨如何侵入被害人施皓文、朱慧英之住處，竊取財物未遂等事實，業據被告高炎東、劉德明分別於警詢、偵查中、原審及本院審理時均自白不諱，核與被害人即證人陳怡奇、王華溱、施皓文、朱慧英分別於警詢及偵查中證述如何遭竊之情節大致相符，此外，復有新北市政府警察局中和第二分局警員邱鎬如何因調閱現場監視錄影畫面而循線查獲被告高炎東所製作之職務報告1份、新北市政府警察局中和第二分局刑案現場勘察報告1份、新北市政府警察局103年12月2日北警鑑字第0000000000號鑑驗書、104年2月3日新北警鑑字第0000000000號鑑驗書1份、內政部警政署刑事警察局104年1月27日刑生字第0000000000號鑑定書1份、監視錄影畫面翻拍照片6張及現場照片18張附卷可稽（見104年度偵字第3445號偵查卷第22頁、第23頁，104年度偵字第3747號偵查卷第22至26頁、第140頁、第145至164頁），足認被告高炎東、劉德明之自白均核與事實相符。

從而，本案事證明確，被告2人之竊盜犯行，均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠就犯罪事實欄一、㈠部分，核被告高炎東所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；

就犯罪事實欄一、㈡部分，核被告高炎東、劉德明2人所為，均係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪；

就犯罪事實欄一、㈢部分，核被告高炎東、劉德明2人所為，則均係犯刑法第321條第2項、第1項第1款、第2款之毀越安全設備，侵入住宅竊盜未遂罪。

被告高炎東、劉德明就犯罪事實欄一、㈡及㈢所示竊盜犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈡按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（最高法院47年台抗字第2號判例要旨參照），宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要；

倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑，縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；

蓋實務上為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，固採分別執行，合併計算之原則，亦即合併計算假釋有關之期間，以維護受刑人之利益，惟此等放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜作法，仍應與累犯之規定分別觀察與適用，換言之，接續執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得因前開權宜作法即另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年1月7日103年度第1次刑事庭會議決議及最高法院103年度台非字第44號判決參照）。

經查，被告高炎東前因施用毒品及贓物等案件，經法院分別判處罪刑，並由臺灣新北地方法院以97年度聲字第2691號裁定定應執行刑為有期徒刑2年7月確定，於99年6月17日執行完畢，再接續執行本院以97年度聲字第3553號裁定所定之應執行刑有期徒刑4年2月，以及臺灣臺北地方法院以98年度訴字第2161號判決所判處之有期徒刑5月，嗣於102年9月2日假釋出獄，刑期本應至103年9月9日期滿，惟被告高炎東於假釋期間又故意犯罪，前揭假釋業經撤銷，並自103年11月27日起入監執行殘刑有期徒刑1年7日等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，揆諸上開說明，此並不影響前述有期徒刑2年7月部分，已於99年6月17日執行完畢之認定。

是以被告高炎東、劉德明前有如上開犯罪事實欄所載之科刑及執行紀錄，有本院被告2人前案紀錄表各1份在卷可憑，其等2人前受有期徒刑之執行完畢，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，皆應依法加重其刑。

㈢又就犯罪事實欄一、㈢部分，被告高炎東、劉德明業已著手搜尋財物，然尚未得手旋即離去，均為未遂犯，爰各依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，被告劉德明部分並依法先加重後減輕。

㈣而查被告高炎東經警循線查獲其犯103年10月4日之竊案，嗣於103年10月22日晚間19時59分許接受警方詢問時，有偵查犯罪職權之公務員並未掌握足以認定其與被告劉德明另有共犯犯罪事實欄一、㈡及㈢所示2件竊案之確切證據，此業據前揭職務報告記載綦詳（見偵查卷第140頁），另觀諸證明被告劉德明犯103年10月20日竊案之DNA-STR型別鑑定，乃迄104年2月3日始經新北市政府警察局鑑驗明確（見偵查卷第163頁），益徵甚明，而被告高炎東於上揭時、地即向警員自承其與被告劉德明共犯103年10月20日、同年月22日之2件竊案，是以被告高炎東就此2竊盜犯行部分合於自首要件，爰各依刑法第62條前段之規定遞減輕其刑，並依法就此等部分先加重後遞減輕之。

㈤被告高炎東所犯上開3罪，及被告劉德明所犯上開2罪，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、原審以被告高炎東、劉德明上開犯行均事證明確，援引刑法第28條、第320條第1項、第321條第1項第1款、第2款、第2項、第47條第1項、第25條第2項、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告高炎東、劉德明均素行非端，其等身強體健，竟不思自食其力賺取所需，反恣意竊取他人財物，所為有損他人財產法益，亦危害社會治安，惟均坦承犯行之犯後態度，暨其等智識程度、犯罪之動機、目的、手段，以及各次竊得之財物價值等一切情狀，就被告高炎東三次竊盜犯行分別量處拘役30日、有期徒刑6月、5月，被告劉德明二次竊盜犯行則分別量處有期徒刑8月、6月，併就被告高炎東之各次犯行所宣告之刑，及被告劉德明所受宣告之有期徒刑6月部分，各諭知易科罰金之折算標準，再就被告高炎東所受宣告之有期徒刑部分，定其應執行有期徒刑10月，復諭知易科罰金之折算標準。

至警方於103年10月22日在被害人施皓文遭竊地點扣得之安全帽1頂及包包1個，雖均屬被告高炎東所有，然核與本案犯罪事實無直接相關，又非違禁物，爰不併予宣告沒收，併予指明。

經核認事用法俱無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。

檢察官上訴意旨略以：被告高炎東素行不良，係累犯，除本案外，尚犯多起普通及加重竊盜犯行不知凡幾，且業經法院判決者未見低於有期徒刑8月，原審就被告高炎東所犯普通竊盜量處拘役30日、加重竊盜2次各量處有期徒刑6月、5月，均尚嫌過輕而不足懲戒被告高炎東之犯行，更難收矯正之效。

再被告劉德明並無自首情形，而縱被告高炎東有自首，惟自首並非「必減」，僅屬「得減」事項；

而刑法第321條加重竊盜罪之法定本刑為6月以上、5年以下之有期徒刑，被告2人於為犯罪事實一、㈡㈢所示犯罪後，並未與被害人達成和解，亦未給付賠償金或道歉，原審僅因被告二人於審理程序中坦承犯行之情狀，而就被告二人所犯，均僅各判處有期徒刑數月，且原審復未敘明本案量刑較其他加重竊盜案之刑度為輕之理由，衡諸被害人所受損害之程度，不無有過輕之嫌。

是兼衡被告2人之犯罪動機、手段、犯後態度等情，原判決之量刑似有違量刑之比例原則與平等原則，與一般人民之法律情感相悖，而無法達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，似有不當裁量之違法云云，而指摘原審就被告高炎東、劉德明2人量刑過輕。

惟查量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。

查本件被告高炎東、劉德明前固均有多次竊盜前科，然查法院量刑時固得參酌被告之前科資料，惟其究應為如何妥適量刑，仍應就具體個案，依其犯罪情節，並參酌刑法第57條所定各款事由而為量刑，被告2人前所犯之竊盜前科，各有其不同之犯罪情節，其所為之量刑，實難即可供本案所援引。

且查本案被告高炎東所竊取之安全帽之價值為1500元，業據被害人陳怡奇於警詢時指述在卷（見104年度偵字第3445號偵查卷第10頁背面），價值非高；

又被告2人於犯罪事實一㈡時地係趁被害人住處大門未關，且無人之際，認有機可乘而侵入住宅行竊，並未破壞或踰越何安全設備，而於犯罪事實一㈢時地，被告2人雖有破壞鐵窗鐵條之行為，然尚未得手財物即緊急離去，則以被告2人上開所為犯罪情節，均尚非屬至為重大，況被告高炎東復於經警查獲其犯103年10月4日之竊案時，即向警員自承其與被告劉德明共犯103年10月20日、同年月22日之2件竊案，被告高炎東就此2犯行已合於自首要件；

且查量刑之輕重，係屬事實審法院依職權自由裁量之事項，而本案原審量刑時，既已審酌刑法第57條各款所列情狀，並斟酌被告2人之素行、犯罪情節及犯罪後之態度等情狀，因而為綜合之判斷，既未逾越法定範圍，又未濫用其職權，量刑尚難認屬有何過輕，自無得認原審量刑有何違法失當或過輕，是檢察官上訴意旨指摘原審就被告2人量刑過輕不當，均難認有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
刑事第七庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 梁宏哲
法 官 張傳栗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林盈伸
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。