臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上易,1414,20150831,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1414號
上 訴 人
即 被 告 許文雄
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院104年度易字第330號，中華民國104年6月15日第一審判決（起訴案號：104年度偵緝字第338、339號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、許文雄意圖為自己不法之所有，於民國98年11月20日中午12時10分許前某時，潛入新北市○○區○○路000 巷0 號公寓頂樓後，自頂樓攀爬水管而無故侵入踰越上開公寓5 樓之陽台，再從陽台之鐵製欄杆前攀爬踰越未上鎖之窗戶而進入5樓住宅內，竊取居住其內之廖志雄及家人之現金新臺幣（下同）8000元，得手後，旋為返家之廖志雄發現，許文雄即逃跑離開。

二、案經廖志雄訴由新北市政府警察局汐止分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：本件上訴人即被告許文雄僅就原判決有罪部分，提起上訴；

至於原判決另判決公訴不受理部分，被告及檢察官均未上訴，自已非本件審理範圍，合先敘明。

貳、證據能力之認定部分：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。

經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、上訴人即被告於本院準備程序及審理時均表示同意作為證據（見本院卷第35、46頁背面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。

揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。

二、其餘為本判決引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，均得採為證據，合先敘明。

叁、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開事實，業據上訴人即被告許文雄於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第31頁背面及本院卷第35、46頁背面、48頁），核與告訴人廖志雄於警詢及偵查證述情形大致相符（見第6736號偵卷第7至12、31至32 頁），復有內政部警政署刑事警察局第0000000000號鑑定書、勘察採證同意書、證物清單、勘察照片8張等附卷可憑（見同上偵卷第14至24 頁），足認被告上揭任意性自白核與事實相符，可以採信。

本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。

二、論罪科刑㈠被告行為後，刑法第321條於100 年1 月26日修正公布，自同年月28日起施行。

修正前刑法第321條第1項規定為：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

攜帶兇器而犯之者。

結夥三人以上而犯之者。

乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

在車站或埠頭而犯之者。」

修正後刑法第321條第1項則規定為：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

攜帶兇器而犯之者。

結夥三人以上而犯之者。

乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」

修正後該條項規定除增加得併科罰金之規定外，並刪除原第1款「於夜間」之要件，且就第6款增加「航空站、其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之要件，擴大加重竊盜罪之適用範圍，經比較新、舊法律，修正後刑法第321條第1項並無有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應用行為時法即修正前刑法第321條第1項規定。

㈡刑法第321條第1項第2款之毀越門扇或其他安全設備竊盜罪，「毀越」指毀損踰越而言，「毀」與「越」二者有其一，即可成立。

「毀」者，如破壞門扇，挖掘牆垣，毀不須達不堪使用之程度，祇須使其能侵入即可，亦不另成立毀損罪。

「越」者，則指越入，指「超越」或「踰越」，如係走入則不得謂之「越」，是以開啟門鎖入內則非屬「越」。

而所謂「門扇」，在實務上僅指「門」，「窗戶」認為應屬「其他安全設備」。

查被告徒手開啟公寓陽台玻璃窗而進入5 樓住宅內，竊取現金等情，業經認定於前。

是核被告所為，係犯刑法第306條第1項之無故侵入住宅罪及修正前刑法第321條第1項第2款之踰越安全設備竊盜罪。

被告以一因果關係歷程未中斷之行為，侵入住宅後行竊，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重論以加重竊盜罪。

公訴意旨認被告上揭所為，係犯修正後刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪云云，然查，被告係於日間中午時分侵入住宅行竊，已如前述，自不構成修正前刑法第321條第1項第1款之於夜間侵入住宅竊盜罪。

公訴意旨前揭所指，應屬誤會。

㈢另起訴書雖以告訴人另對被告提出侵入住居之告訴，已為刑法第321條第1項第1款所規範之罪質中，無更行構成侵入住宅罪，是被告犯行不再論以侵入住宅罪嫌云云，惟被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第2款之踰越安全設備竊盜罪，而尚不構成修正前刑法第321條第1項第1款之於夜間侵入住宅竊盜罪嫌，已如前述。

是起訴書上開所指，尚非有當。

又刑法第306條之侵入住宅罪，須告訴乃論，刑法第308條第1項定有明文。

又告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之，刑事訴訟法第237條第1項亦有明文。

查告訴人於99年3月11日至新北市汐止分局製作筆錄時，始知悉本案為被告所為，有該份警詢筆錄在卷可考（見同上偵卷第10至11 頁），告訴人於99年5月27日檢察官偵訊時對被告提起侵入住宅之告訴，其告訴未逾告訴期間，自屬合法，附此敘明。

三、原審認被告上揭罪證明確，適用刑法第2條第1項前段、修正前第321條第1項第2款、第306條第1項、第55條等規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告於本案案發之際，時值壯年，不思憑藉己力謀生，貪圖私慾，無故侵入他人住宅竊取財物花用，法治觀念明顯偏差，及考量被告犯罪所得財物8000元，金額非詎，且犯後坦承犯行，並當庭向告訴人致歉，表示願於服刑期滿後全數清償，有臺灣士林地方法院104 年度附民字第121號和解筆錄在卷可憑（見原審卷第30 頁），暨其國小畢業之智識程度、貧寒之家庭經濟狀況等一切情狀，因認檢察官就此部分求刑堪稱適當，量處有期徒刑 8月。

經核認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。

被告提起上訴，以其僅國小程度，遭錢莊追債始犯下本案，事後已確實悔悟，且與被害人和解，獲其原諒，認原審量刑過重，指摘原判決不當云云。

然按關於刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法，原判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，而量處稍高於法定刑最低度之刑，核無量刑不當之情形。

被告上訴就原審適法之職權行使，再為爭執，核無理由。

惟願被告記取教訓，莫忘努力，不再重蹈復轍，使刑罰之積極意義得以實現。

本件被告上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林弘政到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 林婷立
法 官 謝靜慧
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴尚君
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法（94.2.2）第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。