臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上易,1428,20150825,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1428號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 林金全
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院104 年度審易字第1489號，中華民國104 年6 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第10474 號），及移送併辦（臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第9068號）提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林金全前於民國98年間，因①違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第2190號判決處有期徒刑8 月，再經本院以98年度上訴字第3444號判決駁回上訴確定；

②違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第2015號判決處有期徒刑9 月，經本院以98年度上訴字第3323號判決駁回上訴確定；

③竊盜案件，經臺灣新北地方法院以98年度簡字第9634號判決處有期徒刑6 月，經同院以99年度簡上字第61號判決駁回上訴確定；

④竊盜案件，經臺灣新北地方法院以98年度易字第3281號判決處有期徒刑10月、10月，後經撤回上訴而確定；

⑤違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以88年度訴字第367 號判決處有期徒刑11月確定；

前開①、②、③案件，經合併定應執行有期徒刑1 年6 月，另④、⑤案件，另經合併定應執行有期徒刑2 年，並接續執行，迄101 年10月23日縮短刑期假釋出獄並付保護管束，至102 年3 月16日假釋期滿，未經撤銷假釋，所餘刑期以已執行論。

猶不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，分別先後：㈠於103 年11月7 日凌晨2 時58分許，在新北市○○區○○街00號前，見汪立仁所有之車號00－0000號自用小貨車停放該處，認有機可趁，即以其所有之鑰匙1 支插入電門啟動引擎，而竊取上開自用小貨車得手後駛離。

㈡於103 年11月7 日凌晨3 時10分許，駕駛前開自用小貨車，攜帶其所有、客觀上足供兇器使用之破壞剪1 支，在新北市○○區○○路000 號無人居住之工地，利用後門未上鎖之機會，啟門入內（侵入建築物部分未據告訴），持前開破壞剪剪下工地內由詠挺工程有限公司領班吳政鴻所管領之電纜線16條（規格為600V IV ，38公厘，總長共計2,432 公分，價值約新臺幣20萬元）而竊取得手。

旋駕車離開現場。

㈢嗣103 年11月7 日上午6 時40分許，警方據報至新北市○○區○○路000 號後方空地，扣得林金全所有、竊取前述自用小貨車所用之鑰匙1 支，及前開電纜線16條。

惟林金全於員警盤查過程中，仍趁隙駕駛上開車輛逃逸。

二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦定有明文。

本判決下列所引之各項供述證據，公訴人、被告林金全均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為證據，合先敘明。

二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面規定，應具證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實依憑之證據及理由：訊據被告就於前揭事實欄一㈠、㈡所載之時地，以自備鑰匙竊取汪立仁所有之車號00－0000號自用小貨車、以破壞剪竊取詠挺工程有限公司領班吳政鴻管領之電纜線16條等事實，於本院審理中均自白不諱，且：㈠核與證人汪立仁、吳政鴻於警詢中指訴之情節相符，並據證人林柏光警詢及偵查中證述明確。

㈡復有贓物認領保管單、現場及監視錄影畫面翻拍照片（見偵查卷第22頁至第47頁）在卷可稽。

此外，另有被告所有、持以竊取前開7F－2173號自用小貨車之鑰匙扣案可證。

㈢是依上開證人指述內容及卷附之各項文書、證物等補強證據已足資擔保被告於本院調查、審理中所為之上開任意性自白之真實性，按據刑事訴訟法第156條之規定，自得據被告前開任意性自白及各該補強證據，採信被告任意、真實之自白，認本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、原審之論罪及科刑：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重要件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院著有79年台上字第5253號判例可資參照。

被告持以犯犯罪事實欄一、㈡所示竊案之破壞剪1 支雖未扣案，然該等器械乃金屬材質，前端尖銳鋒利，且既能用以剪斷電纜線，可見質地堅硬，在客觀上足以對他人之生命身體構成威脅，自屬兇器無訛。

㈡是核被告所為，就事實欄一㈠部分，係犯刑法第320條第1項竊盜罪；

就事實欄一㈡部分，則係犯刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪。

1.被告前於98年間，因①違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第2190號判決處有期徒刑8月，再經本院以98年度上訴字第3444號判決駁回上訴確定；

②違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第2015號判決處有期徒刑9 月，經本院以98年度上訴字第3323號判決駁回上訴確定；

③竊盜案件，經臺灣新北地方法院以98年度簡字第9634號判決處有期徒刑6月，經同院以99年度簡上字第61號判決駁回上訴確定；

④竊盜案件，經臺灣新北地方法院以98年度易字第3281號判決處有期徒刑10月、10月，後經撤回上訴而確定；

⑤違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以88年度訴字第367 號判決處有期徒刑11月確定；

前開①、②、③案件，經合併定應執行有期徒刑1 年6 月，另④、⑤案件，另經合併定應執行有期徒刑2 年，並接續執行，迄101 年10月23日縮短刑期假釋出獄並付保護管束，至102 年3 月16日假釋期滿，未經撤銷假釋，所餘刑期以已執行論等情，有本院被告前科紀錄表在卷可稽。

是其前受有期徒刑之執行完畢，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，應依法加重其刑。

2.上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈢爰審酌被告素行非端，其身強體健，竟不思自食其力賺取所需，反恣意竊取他人財物，所為損及他人財產法益，亦危害社會治安，實屬不該，惟坦承犯行之犯後態度，暨其智識程度、犯罪之動機、目的、手段，以及2 次竊得之財物價值均非低微等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就所宣告之有期徒刑6 月部分，諭知易科罰金之折算標準。

㈣另：1.扣案之鑰匙1 支，係被告所有，供其竊取車牌號碼00-0000 號自用小貨車所用之物，業據被告於偵查及本院審理中供陳明確，爰依刑法第38條第1項第2款之規定併予宣告沒收。

2.至被告持以竊取電纜線所用之破壞剪1 支並未扣案，被告於本院審理時亦供陳：該破壞剪已經丟棄等情在卷，既無證據證明尚屬存在，又非違禁物，故不併予宣告沒收，附此敘明。

三、駁回上訴之理由：㈠原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用刑法第320條第1項、第321條第1項第3款、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1 等規定為依據，並審酌被告之犯罪動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯人之生活狀況、品行、智識程度、犯人與被害人平日之關係、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度等一切情狀，量處竊盜小貨車部分為有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日，另攜帶兇器竊盜電纜線部分，為有期徒刑9 月。

另就沒收部分說明扣案之鑰匙1 支，係被告所有，供其竊取車牌號碼00-0000 號自用小貨車所用之物，而於竊盜小貨車項下併為沒收之諭知，另持以竊取電纜線所用之破壞剪1 支並未扣案，被告於本院審理時亦供陳：該破壞剪已經丟棄等情在卷，既無證據證明尚屬存在，又非違禁物，故不併予宣告沒收。

經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。

㈡檢察官上訴意旨略以：被告前於民國98年8 月22日，在新北市三峽區「國立臺北大學」內，以自備鑰匙竊得重型機車1部等情，業經法院判處有期徒刑6 月確定在案。

此外，被告前於98年10月31日之同一日內犯下二案竊盜案，即與案外人黃振瑋攜帶凶器共同竊得自用小貨車1 部，2 人再駕此贓車侵入鴻福凱億公司內竊得財物，亦經法院判處有期徒刑各10月確定在案。

觀諸此等前案，其量刑已達有期徒刑6 月、10月，惟本案原審之量刑，就被告竊得自用小貨車之犯行，僅處有期徒刑5 月，就被告攜帶破壞剪竊得電纜線之犯行，僅處有期徒刑9 月，均反比被告之前案量刑為低。

再以本案所竊得財物價值而言，均比前案更高，但本案之量刑未見較前案上升，是本案之量刑尚嫌過輕而不足懲戒被告之犯行，更難收矯正之效。

第查：關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院本不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。

量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷（最高法院99年度臺上字第701 號判決亦宣示相類意旨，可供參考）。

本件被告雖有如事實欄所載之前科，素行可屬不佳，然原審已審酌被告素行非端，其身強體健，竟不思自食其力賺取所需，反恣意竊取他人財物，所為損及他人財產法益，亦危害社會治安，實屬不該，惟坦承犯行之犯後態度，暨其智識程度、犯罪之動機、目的、手段，以及2 次竊得之財物價值均非低微等一切情狀，以行為人之責任為基礎，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，原審刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸輕之裁量權濫用。

而檢察官所舉被告前案，即係被告事實欄③、④前科犯罪，而前開④案件被告係與案外人黃振瑋攜帶凶器共同竊得自用小貨車、及電纜電鑽、攻牙機、CO2磅數表、磨砂機等財物等情，有本院被告前案紀錄表、臺灣新北地方法院檢察署98年度偵字第30192 號起訴書（見本院卷第13-14 頁）在卷可稽，是與本件相較，前開④案為二人共同、攜帶兇器所犯，竊得物品價值亦較本件甚多，則其犯罪之手段、情節、侵害之法益原即顯然較重於本件，二件案情並非相仿，量刑因素迥異，自難比附援引。

另前開③案件，亦係被告具其他累犯前科、持自備鑰匙竊盜他人所有之機車，情節與本件相若，是本件就竊盜自用小貨車部分之罪刑，亦與之相同，尚難認有何不當。

故檢察官未剖析比較被告所犯竊盜罪之情節、所生危害、犯罪動機、目的、所受刺激、所用手段等，僅單純以不同案件、情節之刑度為比較，認原審量刑不當云云，失諸片斷，難認允洽，尚不能據以認定原判決關於刑之裁量有何違誤或不當。

綜上，本件上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官何俊英到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
刑事第十三庭審判長法 官 施俊堯
法 官 曾淑華
法 官 郭惠玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭巧青
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。