臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上易,1430,20151210,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1430號
上 訴 人
即 被 告 宋美成
上列上訴人即被告因傷害等案件，不服臺灣臺北地方法院103 年度審易字第3042號，中華民國104年6月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第17896號、103 年度偵緝字第1760號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、宋美成於民國103年8月5日18時30分許，騎乘車牌號碼000-000號輕型機車，行經臺北市○○區○○○路0段000號前時，因不滿同向曾立覲所騎乘車牌號碼000-000 重型機車之行車方式，竟基於妨害他人行使權利及傷害之犯意，騎乘上開機車自後超車斜插在曾立覲機車前方，並以腳踢曾立覲機車之前擋板，迫使曾立覲停車，而以此強暴方式，妨害曾立覲行使騎乘機車之權利。

待曾立覲被迫停車後，宋美成旋下車將曾立覲拉至路旁人行道上，徒手毆打曾立覲、將曾立覲推倒在地數次，又藉拉扯曾立覲所戴安全帽使扣帶勒住曾立覲脖子、以所攜帶之腰包揮打曾立覲，致曾立覲受有右側手肘擦挫傷（6×4公分）、右側膝部擦挫傷（5×3公分）、頸部紅腫疼痛等傷害。

二、案經曾立覲訴由臺北市政府警察局中正第二分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，此乃因偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

又所謂顯不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。

查證人曾立覲於偵查時之陳述，係由檢察官依法告知具結義務及偽證之處罰後，經證人具結後所為之證詞，此有證人之偵訊筆錄及其結文附卷可稽（見103年度偵字第17896號卷第27至29頁），並非檢察官非法取供而得，被告復未釋明上開供述有何顯不可信之情況，依本案卷證，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，亦未見有何非出於其真意而為供述或違法取供之情事，尚無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自具有證據能力。

（二）次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；

刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

本件檢察官、被告就本判決下列所引用其餘供述證據之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未明異議（見原審卷第48頁反面、本院卷第40頁、第53頁反面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均具有證據能力。

（三）至本院下列所引用非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院審理時亦均未主張排除其證據能力，迄本案言詞辯論終結前復未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，均認有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告宋美成固不否認有於上開時、地，與告訴人發生肢體衝突之事實，惟矢口否認有何強制及傷害犯行，辯稱：案發當天是告訴人先用三字挑釁並叫伊停下來，伊才停到前面去，伊只是做一個壓制的動作，並未攻擊告訴人，告訴人要打伊，伊把他甩開，告訴人跌倒伊也沒有上前去打他，等告訴人起來要繼續攻擊伊，伊逼不得已才抓住他衣服、把他安全帽往後拉，藉以控制他，後來銀樓老闆出來說算了，伊才放手，然伊一放手，告訴人又攻擊伊；

檢察官稱伊是蓄意挑釁，然伊騎的機車是50CC，告訴人騎的機車是125CC，怎麼可能追得到他云云。

經查：㈠前揭被告宋美成於上開時、地，將所騎乘之機車斜擋在曾立覲機車前方並以腳踢其機車前擋板之方式，迫使曾立覲停車，並於曾立覲停車後，以徒手、將曾立覲推倒在地、拉扯安全帽、持腰包揮打之方式毆打曾立覲，致曾立覲受有前揭傷勢等情，迭據證人即告訴人曾立覲於警詢時證稱：「103年8月5日18時30分在臺北市○○區○○○路0段000號前，遭1部重機車駕駛人用腳踢我車後再將我車攔下，騎車之男子一下車就對我叫囂：你青啥小（台語），我不知何原因就又被其拉扯至路旁人行道並開始毆打我，直至路人說已經報警他才停止，然他又改脫下隨身腰包揮打我，我因不想一直被腰包打，所以就用手推開他，這時警察到場，對方才停止動作」、「宋美成先將我拉扯至路旁人行道後開始毆打我。

他有使用徒手及隨身腰包揮打我」、「我右側手肘擦挫傷、右側膝部擦挫傷、頸部紅腫疼痛。

我於103年8月5 日19時49分至三軍總醫院急診室就醫」等語（見103年度偵字第17896號卷第5 頁）；

於偵查中並證稱：「當時我騎在案發處，忽然被告就騎車超到我前方，並用腳踢我的車前檔板，我不得已只好把車子停下來，我當時還在行進間，被迫停下，我就問對方說幹嘛踢我的車，對方就對我咆哮，....印象中他有質問我在看什麼，但對方不聽我解釋，徒手打我，我當時有帶安全帽，他當時有藉拉安全帽勒住我脖子，並制住我的手，不讓我逃脫，且他邊打邊叫囂，聲音很大，驚動附近一家銀樓，該銀樓人員出來查看制止，並說已經報警，被告才停手，後來我在現場等警察到來期間，....被告就拿腰包起來揮擊我，有打到我的手」、「手肘擦傷就是被被告的工具打到，膝部傷勢是因為被告推倒我在地好幾次，頸部紅腫是被告拉我安全帽造成」等語（見103年度偵字第17896號卷第27、28頁）；

復於原審審理時證稱：「我被被告攔車。

他騎車到我前面攔車，因為他踢我的車子。

反正他就是踢車、攔車、踢車、攔車，先是辱罵」、「我車子停下來，他就開始辱罵我，然後就動手。

他只有罵一些三字經的的話。

因為他在行進中踢我的車，我不穩，一定要停下來。

因為他的腳踢我的車後，他的車子就斜橫在我前面，我根本無法騎車。

他從頭到尾都抓住我雙手，我無法反擊他」等語綦詳（見原審卷第46、47頁），核證人曾立覲前後證述情節一致，並無矛盾或失出歧異之瑕疵存在，復提出國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書乙紙可資佐憑（見103年度偵字第17896號卷第8頁），已見證人曾立覲前揭指述非虛。

㈡又經原審當庭勘驗卷附案發現場旁某銀樓設置監視器錄影光碟結果如下，有原審104年5月27日勘驗筆錄附卷足憑（見原審卷第45頁反面、第46頁）。

⒈畫面CH1：2014/08/05/18：42：20至18：43：55畫面右上角1 名穿長褲男子抓著另一名穿短褲男子的領口，短褲男子頭戴1頂安全帽，手上也拿1頂安全帽，短褲男子的手被長褲男子的手抓住，接著兩人互相拉扯並持續推擠，穿長褲男子將穿短褲男子摔在地上，再掐住穿短褲男子的脖子將其推向柱子，接著勒住其頸部，將其拖出鏡頭外。

數秒後，穿長褲男子再次將穿短褲男子推倒在地上，並蹲下抓著其不放。

之後畫面左側出現1 名穿短袖上衣男子，穿短褲男子對著短袖上衣男子說話，短袖上衣男子手扶著穿短褲男子手臂，穿短褲男子後頸部仍被穿長褲男子抓著，隨即移動至鏡頭外。

⒉畫面CH3：2014/08/05/18：43：44至18：43：55穿長褲男子抓著穿短褲男子後頸部，兩人一起走向由鏡頭右側走出的短袖上衣男子，短袖上衣男子手扶著穿短褲男子手臂，並有開口說話，穿長褲男子仍持續抓著穿短褲男子後頸部，兩人走出左側鏡頭外，畫面中只見到短袖上衣男子。

⒊被告於本院審理時亦不否認伊即為上開勘驗錄影光碟中穿長褲之男子，而穿短褲頭戴安全帽之男子即為告訴人曾立覲等情不諱（見本院卷第41頁反面）。

上開勘驗監視錄影光碟內容所示，核與告訴人所述情節相吻合，參以被告於偵查中供承：「發生事情一開始在新生南路羅斯福路口，當時我慢慢騎在慢車道，但是告訴人有點蛇行，後來我欲超越前方的車，有換車道，結果告訴人就超車到我前方蛇行，我按喇叭，告訴人就緊急煞車，之後我不理會他，繼續行駛到羅斯福路1 家銀樓前，告訴人騎車到我前方，將我攔下來對我辱駡三字經，叫我下車，....我不得已只好勒住他安全帽頸帶，從後方制服他....」、於本院審理時供稱：「....告訴人要打我，我把他甩開，他跌倒....我逼不得已才抓住他的衣服，把他的安全帽往後拉，這樣才能利用安全帽的帶子勒住他的脖子，控制他....」等語（見103年度偵緝字第1760號卷第13 頁反面、本院卷第39頁反面），姑不論被告供稱係告訴人先對伊挑釁，伊才下車乙節，為告訴人堅詞否認而難以遽採外，被告確係因告訴人時為蛇行，時又變換車道或緊急煞車等行向，而與告訴人有所爭執，並進而與告訴人產生如監視錄影光碟內容所示被告出手拉扯推擠告訴人、將告訴人推倒在地、勒住頸部等肢體衝突甚明，益見曾立覲所證上情並非杜撰。

綜觀證人曾立覲前後證述均相一致，復有與其指訴情節相符之上開監視器光碟錄影勘驗結果及國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書相互為證，益徵證人曾立覲指訴各節核與事實相符，至堪採信。

㈢被告雖以：案發當天是告訴人先用三字經挑釁叫伊停車，告訴人先拿安全帽攻擊伊，伊只是壓制他不再攻擊而已，伊為正當防衛云云置辯。

惟按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。

至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。

故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例意旨參照）。

而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上茍非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張正當防衛權之餘地（最高法院84年度台非字第208 號判決意旨參照）。

查被告於上開時、地，將所騎乘機車斜插在曾立覲機車前方，並以腳踢曾立覲機車前擋板迫使曾立覲停車後，被告即下車將曾立覲拉至路旁人行道上，徒手毆打或將其推倒在地數次、拉扯曾立覲所戴安全帽使扣帶勒住曾立覲脖子、以腰包揮打曾立覲，已據證人曾立覲指證詳確在卷，且曾立覲於案發當日晚間7 時49分許即前往三軍總醫院急診就醫，受有右側手肘擦挫傷、右側膝部擦挫傷、頸部紅腫疼痛等傷害乙節，亦有該院診斷證明書在卷可稽，再觀以上開勘驗結果，錄影全程只見被告抓住曾立覲領口，不斷將曾立覲摔倒在地、推向柱子、勒住頸部，即使有其他人士上前詢問，被告仍緊抓曾立覲不放，始終未見曾立覲有出手攻擊或侵害被告之舉動等情節，核均與曾立覲所述受傷經過相符，至被告則始終無法提出其有因本案衝突而受有傷害之證據足供本院審酌，核諸上情，益見被告所辯係曾立覲先拿安全帽攻擊伊，伊才出手壓制他云云，洵非可信。

且不論告訴人當時是否如被告主觀上所懷疑事前行駛於道路時即有以蛇行、變換車道、緊急煞車或辱罵三字經對伊挑釁，縱認屬實，亦非可遽認告訴人即有對被告為現在不法之侵害，佐以前揭勘驗結果始終未見告訴人有何實施現在不法侵害情狀可言，反僅見告訴人處於遭被告毆打壓制之情，均堪證被告於上開時、地，先迫使告訴人停車，再出手毆打告訴人所為，顯係基於傷害犯意而為甚明，自與正當防衛之要件不相合致，被告執此理由置辯，顯無足採。

㈣綜上所述，被告前揭辯解，核係臨訟卸責之詞，不足採信。

本案事證明確，被告前開強制及傷害犯行，洵堪認定，應依法論科。

至被告雖於原審聲請傳喚案發地點附近之銀樓老闆作證，然經員警查訪結果，該銀樓老闆表示伊並未看到本件行車糾紛如何發生，當天在店內聽到外面有吵架聲即報警處理，亦不願提供年籍資料到庭作證等語，有臺北市政府警察局中正第二分局104年3月20日北市警中正二分刑字第00000000000 號函附該分局思源街派出所查訪表附卷可稽（見原審卷第27、28頁），足見該名銀樓老闆並未親眼見聞本件被告與告訴人間行車糾紛之原委，且該銀樓已提供所設置監視錄影光碟，業經原審勘驗在卷，均如前述，即無再通知該名銀樓老闆出庭作證之必要。

被告另聲請調閱案發地點其餘設置之監視錄影光碟為證，惟經本院函請臺北市政府警察局中正第二分局派員查訪結果，據該局函覆稱：「經派員前往案發地點前及附近周邊調閱錄影監視畫面，僅金隆興銀樓有裝設錄影監視器，並已燒成光碟隨案移送」等語，有該分局104年10月14日北市警中正二分刑字第00000000000 號函及交辦單存卷可憑（見本院卷第43、44頁），從而，本案除前開業經勘驗之銀樓監視錄影光碟外，已別無其他監視錄影光碟可供調閱，且本案事證已臻明確，業已詳述如前，被告所指上情核無再調查之必要，併此敘明。

二、論罪部分：核被告宋美成所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪以及同法第304條第1項之強制罪。

又被告上開強制及傷害行為，皆因不滿告訴人之行車，而出於同一意思決定為之，且行為間具有部分重疊關係，依一般通念，評價為一行為始符罪刑公平原則，是被告以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之傷害罪處斷。

三、原審審理結果，因認被告罪證明確，適用刑法第277條第1項、第304條第1項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項，並審酌被告前有妨害自由、違反家庭暴力防治法等前科，有本院被告前案紀錄表在卷可按，素行非佳，且無故以強暴手段妨礙與其素不相識之告訴人行車，並將告訴人毆打成傷，所為應予非難，兼衡酌其犯行對於告訴人所造成之損害、暨其高職肄業之教育程度、生活狀況，犯後未向告訴人道歉或賠償，態度惡劣及檢察官具體求處有期徒刑6月之意見等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金標準以1千元折算1日。

核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。

被告提起上訴仍執前詞否認犯罪，揆諸前揭說明，顯不足採信，且原審判決亦就被告上訴理由所執取捨已多所論述，及說明其憑以認定之依據，復如前述，被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官洪景明到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 10 日
刑事第十七庭審判長法 官 邱同印
法 官 周明鴻
法 官 林惠霞
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莊智凱
中 華 民 國 104 年 12 月 10 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。