臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上易,1460,20150825,1

臺灣高等法院刑事判決
104年度上易字第1460號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上列上訴人因家暴傷害案件，不服臺灣臺北地方法院104 年度易字第407 號，中華民國104 年6 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵字第1972號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、緣丙○○與甲○○為兄妹，為二親等旁系血親關係，並同住在臺北市○○區○○街00號3 樓，屬家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係。

二人於民國103 年12月4 日下午4時許，在前開住處內，發生推擠、口角，詎丙○○竟基於普通傷害之犯意，在前開住處屋內走道上，徒手強拉甲○○雙手，致甲○○受有左手手掌外側及右上臂後側瘀青等傷害。

二、案經甲○○訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，再經臺灣臺北地方法院適用通常程序審理。

理 由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

本案告訴人甲○○於偵查中就被告丙○○涉嫌犯罪部分，以證人身分具結後向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。

被告於本院審理時固質疑告訴人所述與事實不符，然此係就該陳述之證明力為爭執，且被告亦未釋明告訴人前開陳述係在顯有不可信之情況下製作，本院既已依檢察官之聲請傳喚告訴人於審理中到庭作證，並由當事人進行交互詰問，自應認其先前於偵查中之證述有證據能力，得作為證據使用。

二、刑事訴訟法第159條之4第2款規定：除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據。

係因該等文書為從事業務之人，於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。

醫院病歷及診斷證明書，係病患就診時，醫師就其病患所為之診斷及治療處置，所製作之紀錄文書及證明文書。

犯罪事件中之被害人因身體所受之傷害前往醫療院所接受治療，並要求醫師依據診斷結果開立診斷證明書，就被害人之立場而言，該診斷證明書固然可能供日後訴訟上之證明之特定目的使用，然就醫師之立場而言，仍屬從事醫療業務之人，於例行性之診療過程中，依據實際診斷結果而製作之病歷及診斷證明書，自屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，除顯有不可信之情況外，得為證據。

本件馬偕紀念醫院（下稱馬偕醫院）出具之診斷證明書，係該院醫師於告訴人前往就診時，於執行醫療業務中製作之紀錄文書及證明文書，並無顯有不可信之情況，依上揭說明，自有證據能力，得為證據。

被告於本院審理中固質疑診斷證明書為告訴人自導自演云云，惟告訴人是否受有傷勢與該傷勢係如何造成，乃屬二事，被告所稱自導自演等語，僅係就傷勢如何造成一節有所爭執，而此適為本案應予究明之實體爭點，與該診斷證明書是否係醫師依臨床診斷結果而記載無涉，被告既未釋明診斷證明書係在顯不可信之情形下製作，依前揭說明，自應認有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。

刑事訴訟法第159條之1 所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，立法者係以被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）因其陳述係在法官面前為之，故不問係本案、或其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等審判外向法官所為之陳述，應得作為證據。

則證人盧小鳳於原審審理時向原審法官所為之陳述，揆諸前開規定，應有證據能力。

四、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

經查，證人即告訴人甲○○於本案檢察官面前之證述筆錄，係檢察官令其以證人身分具結後所為之證述，有該證人結文附卷可稽，被告並未陳明無何顯有不可信之情況，又證人甲○○於原審審理中轉換身分為證人作證，已賦予被告對質詰問之機會，並無剝奪被告反對詰問之基本權利，依上開規定，證人甲○○於本案偵查時，在檢察官面前之上開陳述筆錄，得作為本案證據使用。

被告另以：所言不實，故無證據能力云云，惟「證據能力」與證據之「證明力」不同，前者乃指立證資料得為證據之法律上資格；

後者則指其證據於證明某種事實，具有何等實質之價值。

故「證據能力」乃資格之有無，「證據證明力」則為效力強弱之問題。

亦即有證據能力，非必有證據證明力；

而僅爭執證據之證明力，亦難謂係否定其證據能力（最高法院97年度台上字第1730號判決參照）。

被告前開爭執，均無非指其證據對於待證事實無證明價值，究其意旨均無非爭執證據之證明力，但非爭執其證據能力，附此敘明。

五、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，亦為刑事訴訟法第159條之2 所明定。

該條所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言。

又該條所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，應係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。

而證人甲○○於司法警察前之陳述內容，已經完整呈現於原審審理時於法官前具結證詞，故非為證明犯罪事實存否所必要，揆諸前開說明，不合乎傳聞法則例外之要件，無證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實依憑之證據及理由：訊據被告就與告訴人即被害人甲○○為兄妹，同居於上開住處，並於上開時地與告訴人發生口角後，即出手推擠及拉扯告訴人之手等事實，於本院調查、審理均坦承不諱，惟仍矢口否認有何普通傷害之犯行，辯稱：伊沒有打告訴人，是告訴人拿垃圾桶及掃把打伊，告訴人之傷均係告訴人自導自演云云。

經查：㈠被告與告訴人為兄妹關係，二人於前揭時地發生口角、推擠等事實，除經被告坦承不諱外，並經證人即告訴人、盧小鳳於原審具結證述明確。

又告訴人於事發後，隨即於30分鐘內即同日下午4 時28分許，至馬偕紀念醫院就診，應醫師診斷受有左手手掌外側及右上臂後側瘀青傷害等事實，亦有馬偕紀念醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書在卷可稽（見偵查卷第12頁），上開事實堪以認定。

㈡又證人甲○○於偵查中證稱：前開時間，被告坐在走道上喝酒，伊無法過去，請求被告讓路，被告不願讓路，即站起揮拳，伊即閃躲，被告打到伊右手臂，後來伊母親說要叫警察，伊即打110 等語（見偵卷第29頁）；

復於原審審理中具結證稱：當日被告坐在躺椅上看房內電視，伊當時要過去，被告就說偏不讓你過，被告就站起來徒手毆打伊右上臂內側，伊無法反擊但有閃躲，後來被告又拿被告坐的椅子，但是沒有打到，當時居服員盧小鳳也在伊母親房內準備要帶伊母親去洗澡，有看到經過等語（見原審卷第25頁反面至第27頁）。

復證人即當日在場負責照顧被告母親之居服員盧小鳳於本院審理中證稱：當天伊是去照顧被告母親，一開始是在浴室幫他母親洗澡跟換洗衣服，就聽到被告及告訴人在吵架，但吵什麼伊不清楚，因為伊正在做事。

後來伊到被告母親之房間幫他母親換衣服，在房間裡又聽到告訴人很大聲地罵被告，出來就看到他們在房門口之走道上互相拉扯，後來告訴人就說要去報警。

伊看到的就是2 人抓著彼此之身體互相拉扯，手互相推來推去、抓來抓去，伊不知道這樣算不算打架等語甚明（見本院易字卷第28頁），細究證人盧小鳳之證詞，就被告有出手推擠及拉扯告訴人身體一節，核與被告於偵查中自承：「我跟他（指告訴人，下同）先有言語衝突，因他要趕我媽出去，我不高興，他把我撿回的回收物丟出去，也要趕我出去，他拿垃圾桶和掃把打我，我沒受傷但會痛，後來我和他拉扯和推擠，我拉他手部和背部的衣服，他就說我打他，他就叫警察和救護車」、「（如何推擠？）他推我、我推他，我拉他的手，還推他，但推什麼部位忘記了，當時很亂」等情一致（見偵卷第22頁反面），再佐以告訴人於事發後旋即前往馬偕醫院就醫驗傷，經診斷受有左手手掌外側及右上臂後側瘀青等事實，有馬偕醫院出具之受理家庭暴力事件驗傷診斷書1 紙在卷為憑（見偵卷第12頁），與證人盧小鳳上述告訴人係遭被告推擠、拉扯身體等情節相符，足認證人盧小鳳所述堪予信實。

㈢至於告訴人雖另指訴：被告另以拳頭重毆其頭部，復以腳踹踢其小腿後側多下，伊無法反擊，還被打倒在地等節，告訴人雖稱此情均為在旁之證人盧小鳳全程目擊，然經當庭多次詢之證人盧小鳳，證人盧小鳳均證稱：伊只有看到被告與告訴人互相抓著彼此身體扯來扯去，不知道是誰在打誰，亦未看到告訴人如其所稱被打倒在地等情明確（見本院易字卷第28頁、第29頁反面），參以證人盧小鳳與被告及告訴人2 人均無親交怨隙，且自案發後2 週即未在上址擔任居服員工作，現與該2 人已無任何交集等情，業據證人盧小鳳證述無訛（見本院易字卷第28頁反面、第30頁）；

另就被告詰問有無看到伊遭告訴人以垃圾桶毆打一情，亦明確表示沒有看到，顯無刻意偏坦被告，或對被告有何忌憚而不敢為真實陳述之情況，所言自較告訴人為使被告受刑事訴追而可能渲染、誇大之證詞為可信，是告訴人此部分指訴，要乏其他證據可佐，難予遽信，附此敘明。

㈣雖被告辯稱：上開傷勢均係告訴人自導自演云云，然告訴人遭被告以上開方式攻擊後，係當場撥打119 ，並在證人盧小鳳之攙扶下，搭乘救護車自現場離開送往鄰近之馬偕醫院就醫等情，業據證人甲○○、盧小鳳先後於審理中證述綦詳（分見本院卷第25頁反面至第26頁、第29頁反面至第30頁），並有前揭驗傷診斷書記載就醫時間為當日下午4 時28分等語可憑（見偵卷第12頁），佐以被告亦不否認告訴人當天確有通報救護車到場，自堪信此情無訛。

是依告訴人係自案發現場直接搭乘救護車前往醫院診斷以觀，告訴人於此送醫過程中，顯無機會捏造傷勢；

被告欠缺任何實據，即空言診斷書上所載傷勢均係告訴人自導自演云云，無非卸責之詞，洵無可採。

㈤再按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。

至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。

故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。

又按正當防衛係對於現在不正之侵害防衛自己或他人之權利者而言，本案上訴人與某甲口角互毆彼此成傷，不能證明某甲先行侵害，自不得主張正當防衛（最高法院30年上字第1040號、17年上字第686 號判例意旨可參）。

查被告雖屢稱：本件係告訴人先以垃圾桶及掃把打伊，伊才是真正被打之人一節，然此除無其他事證可佐，本難遽信外，縱認屬實，依證人盧小鳳見證之上開情節，至少於被告出手推擠、拉扯告訴人時，告訴人已未有任何攻擊被告之行為，縱有侵害亦已經過，被告所為，無非係事後之報復行為，揆諸前揭說明，自不能以此作為免責事由，併予說明。

㈥至本件被告、告訴人發生傷害行為之日期部分，告訴人於警、偵訊中雖均誤稱為103 年「10月」4 日，然徵諸告訴人及證人盧小鳳均已於審理中明確證述正確之案發日期應為103年「12月」4 日，並有記載同上之前揭診斷書、告訴人103年12月9 日報案時由警方製作之陳報單暨受理各類案件紀錄表（見偵卷第11至13頁）等件在卷可考，被告對此亦無何爭執，自可認定告訴人嗣於審理中更正其先前陳述，確認本件案發日應為103 年12月4 日一情為真（公訴人一併當庭更正犯罪時間），亦附此指明。

㈦綜上所述，被告犯行事證明確，被告所辯均係臨訟脫罪之詞，洵無可取，其傷害犯行堪以認定，應予依法論科。

二、原審之論罪、科刑：㈠按家庭暴力者，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或精神上不法侵害之行為；

又家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文（被告行為後，家庭暴力防治法於104 年2 月4 日修正公布施行，將第1款「家庭暴力」之定義修正為：家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為，惟有關家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，於法律修正前後均構成家庭暴力，自無新舊法比較適用之問題）。

本件被告與告訴人為兄妹，係家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。

是被告推擠、拉扯告訴人之手臂，核屬家庭成員間實施身體上之不法侵害行為，該當於家庭暴力防治法第2條第1款之家庭暴力，且構成刑法上之傷害罪，惟因家庭暴力防治法就此並無罰則之規定，故應僅論以刑法傷害罪。

㈡核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

㈢被告各該接續傷害告訴人之行為，時間緊接、地點相同，顯係基於相同犯意接續而為，僅侵害一法益，逕論以一傷害罪。

㈣另公訴意旨雖認告訴人因本件傷害行為另受有右小腿後側多處擦傷之傷害，惟綜觀全案事證，尚難證明被告有攻擊告訴人小腿之行為，理由業如前述，此部分自難遽以傷害罪相繩。

惟檢察官認此部分與上開本院認定有罪部分屬實質上一罪而提起公訴，故就此部分爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

㈤爰審酌被告與告訴人為兄妹，本應彼此相互尊重以增進情感和諧及誠摯之相處，縱雙方因故發生爭執，亦需以理性、平和之態度解決，被告供稱因不滿告訴人屢以房屋所有人自居，與之爭奪臺北市○○區○○街00號3 樓房屋之所有權，竟氣憤難耐進而傷害告訴人，不僅造成告訴人身體之傷害，亦導致其精神上、心理上感受到難堪，所為並不足取，且犯後始終避重就輕，企圖脫免自身罪責，又未與告訴人達成和解，賠償告訴人之損失或向告訴人致歉，犯後態度難認良好，惟念及被告素行尚可，有本院被告前案紀錄表在卷可按，併參酌犯罪動機、目的、手段、告訴人受傷程度尚屬輕微、被告與告訴人之關係、家庭生活經濟狀況、高職肄業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

三、駁回上訴之理由：㈠原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定為依據，並審酌爰審酌被告智識程度、家境，且衡量被告其餘之犯罪動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯人之生活狀況、品行、智識程度、犯人與被害人平日之關係、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度等一切情狀，判處被告拘役20日，並諭知易科罰金以每日1 千元之折算標準，經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。

㈡被告上訴意旨略以：請審酌被告罹患慢性腎衰竭、高血壓、糖尿病、心衰竭等病症，領有身心障礙證明，執行拘役恐有生命危險，是請免除拘役云云。

惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

經查原審就其刑之裁量，業以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，尚無偏執一端，致明顯失出失入之情形。

至被告上訴指稱之身體疾病之部分，係被告於判決確定後，或由執行檢察官審酌是否適於監獄行刑法第11條之情形為監獄拒絕收監而暫緩執行，或於執行中，由監督機關評估被告是否現罹疾病，在監內不能為適當之醫治，而為保外醫治或移送病監或醫院之事項，並非原審判決量刑所得考量。

是被告所指之情形，並非原判決有何違法或不當，構成應予撤銷之理由，亦非原判決之量刑有何輕重失衡、濫用裁量權或不適用法則之情形，無非僅表達其對於量刑之期待，是其上訴為無理由。

㈢至被告其餘提起上訴猶執業經原審指駁而不採之辯解，否認犯罪，指摘原判決不當，亦為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官何俊英到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
刑事第十三庭審判長法 官 施俊堯
法 官 曾淑華
法 官 郭惠玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭巧青
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。