臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上易,1529,20150825,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1529號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 宋友祥
上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣臺北地方法院104 年度易字第501 號，中華民國104 年6 月30日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵字第4094號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

宋友祥犯傷害罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、宋友祥與羅世杰原係新北市○○區○○路00○0 號3 樓、2樓之住戶，雙方素有怨隙，宋友祥於民國103 年12月4 日下午2 時48分許，於新北市○○區○○路00○0 號前之停車場附近，因見羅世杰疑似以手機對其拍攝，心生不滿，竟基於傷害他人身體之犯意，一路追至前揭停車場，以徒手方式持續毆打羅世杰頭部10餘下，致羅世杰倒地，並受有頭部挫傷、雙上下肢多處挫擦傷等傷害。

二、案經羅世杰訴由新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

一、有關證據能力㈠上訴人即被告宋友祥於偵查、原審及本院所為之供述，非出於強暴、脅迫或其他非法方式取得，依刑事訴訟法第156條規定及最高法院102 年度台上字第1585號判決意旨，其自白出於任意性，有證據能力。

㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此為同法第159條之5第1項所明定。

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並為強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，相關傳聞證據亦均具有證據能力。

本件下列所引用告訴人羅世杰警詢之陳述，因檢察官、被告於本院言詞辯論終結前未聲明異議，本院並審酌該證據作成時無取證不當之情事，就告訴人警詢筆錄，依前揭規定，亦有證據能力。

㈢現場錄影畫面翻拍之照片，係本於機械原理，攝製現場之情景而成，無人為之因素，無傳聞法則之適用，有證據能力。

㈣除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。

按醫師法第12條第1項規定，醫師執行醫療業務時應製作病歷，該項病歷資料係屬醫師於醫療業務過程中依法所必須製作之紀錄文書，每一醫療行為雖屬可分，但因其接續看診行為而構成整體性之醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的（例如被毆傷）而尋求醫師之治療，惟對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷。

是以，依據該病歷資料而製成之診斷證明書與通常醫療行為所製作之病歷無殊，屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱之紀錄文書，應具有證據能力。

則本件臺北市立萬芳醫院之診斷證明書，自有證據能力。

二、認定被告犯罪之證據及理由㈠被告在前揭時地，動手毆打告訴人，於第一審偵審各庭及本院均坦承不諱。

㈡告訴人於前揭時地遭被告以手毆打頭部10餘下，因而成傷之情，於警詢、偵查、原審指證不移。

㈢當日案發現場監視錄影畫面，被告確有毆打告訴人，有翻拍照片多紙可考，並經原審勘驗屬實（原審易字卷第12頁反面- 第14頁、第17-29 頁）。

㈣告訴人所受傷情，經診斷為頭部挫傷、雙上下肢多處挫擦傷，有臺北市立萬芳醫院開立之告訴人診斷證明書附卷可稽（偵卷第14頁）。

㈤綜上，被告有故意傷害之犯行，足以認定。

三、被告辯解不採之理由被告辯稱：告訴人先拿手機拍攝、挑釁，被告為防衛權益，在監視器死角處，與之理論，兩人互毆，告訴人再跑到停車場監視器範圍內蹲下，引誘被告出手毆打，以便索取高額賠償。

經查：㈠當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文，此為訴訟法通則，刑事訴訟法亦得援用。

被告雖稱告訴人於監視器死角先行挑釁，然原審勘驗監視錄影畫面，案發當時被告、告訴人2 人相繼走向同側樓梯下方，但樓梯下方之場景，並非監視錄影鏡頭所見範圍，無從察知告訴人有無先行挑釁之事實（原審易字卷第13頁、第21-23 頁），被告於原審復供稱：「我說的死角沒有證據可以證明」，則被告所言，難信其為真實。

㈡司法院釋字第689 號解釋指出，個人縱於公共場域中，亦享有依社會通念得不受他人持續注視、監看、監聽、接近等侵擾之私人活動領域及個人資料自主，而受法律所保護，惟在公共場域中個人所得主張不受此等侵擾之自由，以得合理期待於他人者為限，亦即不僅其不受侵擾之期待已表現於外，且該期待須依社會通念認為合理者始可。

準此，若經勸阻後，行為人仍繼續跟追，始構成經勸阻不聽之不法行為。

依卷附監視錄影畫面，當時告訴人與被告所在地點，為不特定人得自由出入之室外開放空間，告訴人並無跟蹤、追拍被告之鏡頭，依社會通念，尚非構成對被告之不法侵害，被告不能以告訴人有疑似拍攝之舉動執為傷害告訴人之正當事由。

㈢正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。

故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。

最高法院29年上字第317 號判例，指出：「正當防衛，以對於現在不法之侵害為要件，防衛過當，尤以有防衛權為前提，上訴人之逞兇，雖不得謂非由被害人先用煙竿向毆而起，然被害人已受傷逃避，則其不法侵害業已過去，上訴人猶復持斧追往，砍殺多傷，自不成防衛行為，更何過當之可言。」

依原審勘驗結果，被告自樓梯下方一路追逐告訴人至停車場，兩地相隔超過10公尺，被告在停車場內下手持續毆打告訴人之頭部10餘下，姑如被告所言，告訴人曾先出手毆打被告或兩人互毆，被告追至案發現場時，危害業已解消，被告毆打過程，告訴人多次趴倒在地，始終無法反擊，被告顯無繼續還擊告訴人以防衛自己身體之必要，自不得主張正當防衛。

四、論罪之說明核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

按刑法上所謂之「行為」，並非指單純的自然意義，而是指具有一定社會評價意義之行為。

被告持續攻擊毆打告訴人之作為，此複數舉動，係利用同一機會，對同一被害人本於單一傷害犯意接續實行，以實現單一犯罪構成要件，因被告先後毆打告訴人10餘下，其數舉動無法強行分離，在法律評價上失其獨立性，應視為一傷害行為，併予敘明。

五、檢察官上訴要旨被告與告訴人原為鄰居，被告因見告訴人疑似以手機對其拍攝而毆打頭部10餘下，造成告訴人身體與精神上重大傷害，犯後未與告訴人和解賠償損失，原審量刑有再次斟酌之必要。

六、被告上訴要旨本件係告訴人預謀設計在先，而被告經濟能力不佳，雙方係互毆，原審量刑過重。

七、原判決及上訴之評斷㈠按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。

㈡原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

然被告與告訴人原係鄰居，本無深仇大恨，被告竟以拳頭毆打告訴人頭部要害10餘拳，告訴人不支倒地多次，被告猶未罷手，甚而自後車廂取出球棒作為武器，欲繼續逞兇（原審易字卷第14頁、本院卷第30頁），幸遭社區主委制止，始未釀成命案，被告經原審判處罪刑，仍未見悔意，在本院指原審開庭數分鐘即結案，辦案草率，並一再指責告訴人預先設計陷害，不思自省，反而諉過告訴人，原審量刑顯已過輕，不足以促被告反省自己犯行，檢察官循告訴人請求，提起上訴，指原審量刑過輕，為有理由。

被告上訴，指摘原判決量刑過重，則無理由。

因原判決未及審酌被告於本院犯後態度，量刑基礎已有變更，自應由本院將原判決撤銷改判。

八、量刑之說明本院審酌被告與告訴人原為同社區住戶，雙方不睦互有嫌隙，糾紛迭起，此次僅因告訴人疑似對其拍照，被告竟暴力相向，不僅以拳頭連續猛擊告訴人要害頭部，更在本院表示：「我才會（回）車上拿球棒要打他，人在吵架、打架時，氣憤之下，不會節制自己的力氣。」

（本院卷第30頁），足見毫無反省之意，被告所為致告訴人迄今仍須回診就醫，其法治觀念薄弱，應予矯治；

復考量被告教育程度、每月收入新臺幣3 、4 萬元、告訴人所受傷害與部位，迄未與告訴人達成和解，實際賠償告訴人損失，及其他一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準，以示儆懲。

九、適用之法律刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第277條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段。

本案經檢察官楊四猛到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
刑事第一庭審判長法 官 葉麗霞
法 官 劉興浪
法 官 曾德水
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳怡君
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第277條第1項（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。