臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上易,1564,20150807,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1564號
上 訴 人
即 被 告 許子凡
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院一０四年度審易字第八五一號，中華民國一０四年六月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署一０四年度偵字第二九五一號，嗣於原審準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，原審裁定依簡式審判程序進行），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。

上訴書狀應敘述具體理由。

上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。

第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第三百六十二條前段之情形者，應以判決駁回之。

但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。

刑事訴訟法第三百六十一條、第三百六十七條，分別定有明文。

所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院九十七年度台上字第八九二號判決參照）。

是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。

二、原審判決略以：被告許子凡前曾因（一）二次施用第二級毒品案件由臺灣桃園地方法院以九十六年度壢簡字第二七七四號刑事簡易判決判處有期徒刑三月、四月，如易科罰金，均以新臺幣一千元折算一日，並定應執行有期徒刑六月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定、（二）持有第一級毒品案件由臺灣新北地方法院以九十六年度易字第一九八二號判處有期徒刑五月減為有期徒刑二月又十五日，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定、（三）施用第二級毒品案件由臺灣臺北地方法院以九十七年度易字第七九二號判處有期徒刑六月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定、（四）二次竊盜案件由臺灣臺北地方法院以九十七年度易字第六九八號判決各處有期徒刑三月、三月，如易科罰金，均以新臺幣一千元折算一日，並定應執行有期徒刑五月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定，上開（一）至（四）所示各罪，再由臺灣臺北地方法院以九十七年度聲字第二一五一號裁定應執行有期徒刑一年四月確定；

再因犯四次加重竊盜案件，由臺灣臺北地方法院以九十七年度易字第二０三四號判決各判有期徒刑七月、七月、七月、七月，並定應執行有期徒刑一年十月，並與前述有期徒刑一年四月接續執行，而於九十七年八月十八日入監起算刑期，惟於九十九年九月三日因縮短刑期假釋付保護管束出獄，直至一００年五月四日因假釋期滿未經撤銷，前揭有期徒刑以已執行論。

詎被告許子凡猶不知悔改，與其成年胞兄許冠祥（因共犯本案之竊盜罪，已先由本院一０四年度上易字第九六五號判處有期徒刑一年確定並已入監執行）共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，於民國一０四年二月十日上午十時許，由許冠祥駕駛車號000－○○○○號自用小客車搭載許子凡，前往臺北市士林區志成街二十二巷附近停放後，被告許子凡、許冠祥二人隨即下車在該巷內，推由被告許子凡以按門鈴確認住宅內有無人在家之方式找尋行竊之目標，被告許冠祥、許子凡二人於同日上午十時八分許，確定位於臺北市○○區○○街○○○巷○○弄○○號被害人張貴美住處無人在家，且該公寓樓梯間大門未關閉，即共同基於為自己不法所有之犯意聯絡，先由被告許子凡從大門侵入公寓公用樓梯間後以翻牆踰越安全設備之方式侵入上址院子，再開啟該處大門讓許冠祥進入，嗣被告許子凡、許冠祥查看門窗後復徒手開啟未上鎖之窗戶攀爬入內而踰越該安全設備侵入該住宅後，共同竊取被害人張貴美所有如附表所示之財物，二人於得手後欲離去之際，為當地里長鍾春富發覺而報警，並當場逮獲許冠祥，被告許子凡則乘隙脫逃，嗣經許冠祥之供述，始查悉被告許子凡共犯本案犯行（如附表所示財物業已發還被害人張貴美）。

其後於許冠祥車上，並扣得與本案無關之被告許子凡所有萬能鑰匙、挫刀、六角扳手等物，案經臺北市政府警察局士林分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後起訴等事實，業據被告許子凡迭於警詢、偵查時及原審審理中均坦承不諱（詳偵字第二九五一號卷第十一頁至第十五頁、第九二頁至第九三頁、審易字第八五一號卷第三一頁背面、第三三頁背面至第三五頁），核與證人即被害人張貴美於警詢中證述遭竊情節及證人鍾春富於警詢中證述發現被告行竊及當場逮捕之情（詳偵字第二九五一號卷第十六頁至第十八頁、第二十頁至第二二頁）均相符合，並有監視器翻拍照片、上開車號000－○○○○號自用小客車照片、被害人遭竊財物照片、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單等在卷可稽（詳偵字第二九五一號卷第三三頁至第四三頁、第四四頁至第五十頁、第五一頁），均可佐證被告許子凡任意性之自白，核與事實相符，被告許子凡本件犯行堪以認定。

又按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器，乃指行為人攜帶兇器有行兇之可能，客觀上具有危險性，至其主觀上有無持以行兇或反抗之意思，尚非所問，竊盜攜帶起子、鉗子，雖係供行竊之工具，然如客觀上足對人之身體、生命構成威脅，仍應成立攜帶兇器竊盜罪（詳最高法院七十四年度第三次刑事庭會議決議意旨參照）。

查本件扣案之挫刀、六角扳手為被告許子凡所有置於車上之物，非預備用於行竊，且於下車尋找行竊目標及為本件犯行時，並未將上開扣案物隨身攜帶等語，此據被告許子凡供明在卷，核與共犯許冠祥之證述情節相符（詳偵字第二九五一號卷第十一頁至第十五頁），觀諸檢察官亦不認為被告許子凡有攜帶前述扣案物前往現場行竊而未認為被告許子凡尚涉有刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪嫌，揆諸前開意旨，被告許子凡之行為尚不構該當於該款攜帶兇器之加重條件。

次按「上訴人於夜間以柴刀將被害人之窗戶毀壞，侵入其住宅行竊，應構成於夜間毀越安全設備，侵入住宅竊盜之罪」（詳最高法院四十五年台上字第一四四三號判例意旨）；

復按（修正前）刑法第三百二十一條第一項第一款之夜間侵入住宅竊盜罪，其所謂「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言，公寓亦屬之。

至公寓樓下之「樓梯間」，雖僅供各住戶出入通行，然就公寓之整體而言，該樓梯間為該公寓之一部分，而與該公寓有密切不可分之關係，故於夜間侵入公寓樓下之樓梯間竊盜，難謂無同時妨害居住安全之情形，自應成立（修正前）刑法第三百二十一條第一項第一款於夜間侵入住宅竊盜罪（詳最高法院七十六年台上字第二九七二號判例意旨參照）。

查被告許子凡侵入公寓樓梯間、攀爬圍牆及上開被害人住宅窗戶之安全設備而侵入其住宅，是核被告許子凡所為係犯刑法第三百二十一條第一項第一款、第二款之踰越牆垣及安全設備侵入住宅竊盜罪。

被告許子凡與成年胞兄許冠祥就上開犯行有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。

末查被告許子凡前曾因首揭之有期徒刑一年四月、一年十月接續執行，於九十九年九月三日因縮短刑期假釋付保護管束出獄，並至一００年五月四日因假釋期滿未經撤銷，前揭有期徒刑以已執行論等情，有被告許子凡臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑，並爰審酌被告許子凡前已經有多次竊盜前科紀錄，其中四次為加重竊盜犯行，均經法院判處罪刑確定並已執行完畢，猶未能警惕悔改，不思依循正當途徑賺取所需，竟仍冀望不勞而獲，再次竊取他人財物，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，被告許子凡雖於犯後始終坦承犯行，惟迄未與被害人張貴美達成和解賠償被害人張貴美所受損害，兼衡被告許子凡犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度及被害人張貴美所受損害等一切情狀，另參酌被告許子凡前因加重竊盜犯行，曾經法院判決處有期徒刑七月四次均經確定在案，又其於一０三年八月至十月間，再因八次加重竊盜案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提起公訴，現由臺灣臺北地方法院以一０三年度易字第一一五九號竊盜案件審理中，爰以被告許子凡責任為基礎，本於罪刑相當之比例原則，量處被告許子凡有期徒刑一年等，本院認原審已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據。

自形式上觀察，原判決無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，核其認事用法，並無違誤，量刑堪稱妥適。

三、本件上訴人即被告許子凡不服原判決提起上訴，上訴理由對於原審判決採證認事、用法均無爭執，僅以：被告許子凡雖於本案犯行後，再因八次加重竊盜而被起訴，上開八次加重竊盜的案件經臺灣臺北地方法院判決的情形如下，也就是都判處有期徒刑七個月到八個月的有期徒刑，並只定應執行有期徒刑四年六月，被告許子凡就本案自始坦承展現出犯後態度良好的悔過之心，希望可以使本案之案情明朗，並於開庭時有機會跟被害人張貴美道歉，並且有告知被害人張貴美被竊之如附表財物之去向，被告許子凡也願意賠償被害人張貴美之損失，被告許子凡只能利用相關案件確定前之時間，在家陪伴妻子及兩名幼子，希望庭上及檢察官能給予被告許子凡一個自新的機會，從輕量刑云云（詳被告許子凡一０四年七月十五日聲請不服判決狀所載）。

惟查：

（一）按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（詳最高法院七十五年台上字第七０三三號判例、九十八年度台上字第五００二號判決意旨參照）。

查被告許子凡係屬累犯，並於有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意犯本案之加重竊盜罪，觀諸被告許子凡於本案前即有多次竊盜前科犯行，其中四次復係加重竊盜罪，另於本案犯行後，復再因八次加重竊盜由檢察官起訴，此並據被告許子凡於上訴理由狀內載之甚明，參酌本件共犯即被告許子凡之胞兄許冠祥亦經判處有期徒刑一年確定，現業已入監執行，則原審基此亦判處被告許子凡有期徒刑一年，自難認有何量刑過重之嫌。

（二）至被告許子凡雖於上訴理由狀內記載：被告許子凡就本案自始坦承展現出犯後態度良好的悔過之心，希望可以使本案之案情明朗，並於開庭時有機會跟被害人張貴美道歉，被告許子凡也願意賠償被害人張貴美之損失云云，惟觀諸被告許子凡現已於一０四年五月二十六日經臺灣桃園地方法院檢察署執行科發佈通緝而拒不到案執行，有被告許子凡臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，足證被告許子凡所辯：被告許子凡現只能利用相關案件確定前之時間，在家陪伴妻子及兩名幼子乙節，亦非事實，本院亦無從基此即撤銷原審判決而減輕被告許子凡之刑度。

綜上所述，本件被告許子凡上訴意旨並未指摘原審判決有何不當或違法之情形實際存在，核其內容非屬具體之上訴理由甚明。

是被告許子凡上訴理由未能依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。

再者，本院自形式上以觀，認原審判決認事用法並無違法或不當，既如前述。

揆諸首揭說明，被告提起第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論以判決駁回之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 7 日
刑事第十三庭審判長法 官 施俊堯
法 官 許泰誠
法 官 曾淑華
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 呂修毅
中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
附表：
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│編號│   財物名稱     │數量  │
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│ 一 │肩背包          │一只  │
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│ 二 │眼鏡            │一副  │
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│ 三 │現金（新臺幣）  │三百九│
│    │                │十二元│
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│ 四 │手環            │三只  │
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│ 五 │手錶            │三只  │
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│ 六 │耳環            │一對  │
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│ 七 │手鍊            │二條  │
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│ 八 │手鐲            │六只  │
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│ 九 │項鍊墜子        │三只  │
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│十  │擺飾品          │六只  │
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│十一│髮髻            │二只  │
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│十二│項鍊            │十一條│
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│十三│戒指            │九只  │
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│十四│耳環            │一只  │
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│十五│耳環            │二十六│
│    │                │對    │
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│十六│胸針            │三十五│
│    │                │只    │
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