臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上易,1599,20150824,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1599號
上 訴 人
即 被 告 許晉瑋
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度審易字第1342號，中華民國104年6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第2278號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。

上訴書狀應敘述具體理由，上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正；

第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正，刑事訴訟法第361條、第367條，分別定有明文。

所謂上訴書狀應敘述具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決參照）。

又第二審法院認為上訴書狀未敘述理由，依刑事訴訟法第367條但書規定，始應定期間命其補正。

如認上訴書狀已敘述理由，但其理由非屬具體，其所為上訴，即不符上訴之法定要件，自得逕行判決駁回，無定期命補正問題（最高法院97年度台上字第3599號判決要旨參照）。

二、經查，本件原審以上訴人即被告許晉瑋（下稱被告）於警詢、檢察官訊問及原審審理時之自白，並有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、尿液代號對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份、查獲現場暨扣案物照片18張附卷可稽，而扣案晶體7包經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，合計淨重503.51公克、合計驗餘淨重502.45公克，檢出愷他命成分，且愷他命合計純質淨重約為498.46公克，有該局104年1月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書1件在卷可稽；

另扣案圓形錠劑10顆經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，合計淨重2.9880公克、合計驗餘淨重2.9872公克，檢出4-甲氧基安非他命及對-氯安非他命成分，亦有該中心104年3月3日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1件附卷可憑，及被告前因施用第二級毒品案件，經原審以102年度簡字第2946號判決判處有期徒刑3月確定，甫於民國102年12月17日徒刑易科罰金執行完畢等情，認定被告基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上及持有第二級毒品之犯意，於104年1月4日19時許，在新北市蘆洲區重陽橋下，分別以新臺幣15萬元、3千元之價格，向真實姓名不詳綽號「阿華」之成年男子，一併購入第三級毒品愷他命7包、含第二級毒品4-甲氧基安非他命及第三級毒品對-氯安非他命之錠劑1包（內有10顆），俾供己施用而持有之。

嗣於同日22時45分許，為警在新北市○○區○○路0號更寮國小前查獲許晉瑋，並當場扣得其所有前揭購入之愷他命7包（合計淨重503.51公克、合計驗餘淨重502.45公克、合計純質淨重約498.46公克）、含4-甲氧基安非他命及對-氯安非他命之錠劑1包（內有10顆，合計淨重2.9880公克、合計驗餘淨重2.9872公克）等事實，另說明按4-甲氧基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，另愷他命、對-氯安非他命則均屬同條項第3款所定之第三級毒品，且被告許晉瑋持有之愷他命部分合計純質淨重即已超過20公克以上，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪及同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。

查被告有前揭所載之刑案前科紀錄及徒刑執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷足徵，其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之前揭二罪，依刑法第47條第1項規定均成立累犯，並皆應加重其刑。

再被告係以一行為同時購入持有第三級毒品純質淨重20公克以上及第二級毒品，構成想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪處斷，公訴意旨認應予分論併罰，尚有誤會，並審酌被告犯罪動機、目的、手段、持有毒品重量、期間及所生危害程度，暨其於犯後尚知坦認全部犯行等一切情狀，量處有期徒刑七月，又說明扣案錠劑10顆如前述含4-甲氧基安非他命成分，自屬本案查獲之第二級毒品，雖該錠劑亦含違禁物即第三級毒品對-氯安非他命成分，仍應優先依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予諭知沒收銷燬之。

至扣案愷他命合計驗餘淨重502.45公克係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，併予宣告沒收之（因檢驗需要而經取用滅失部分，不再宣告沒收）；

另扣案包裹上開錠劑、愷他命之包裝袋1個、7個（共8個），則均係用於防止毒品裸露、潮濕，並便於攜帶持有，皆屬被告所有供其為本案犯行所用之物，業據被告陳明在卷，故爰依刑法第38條第1項第2款規定，同併予宣告沒收之等情，經核原判決已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察並無任何採證認事、用法或量刑之不當或違法。

被告收受判決後提起本件第二審上訴，其上訴理由略以：被告於警、偵及法院審理時均自白，且其犯罪主要係傷害自己健康，對他人及社會法益無任何實害，經此教訓已知警惕，比較他案法官量刑仍屬過重。

不符合比例原則、罪刑相當原則，故而提出上訴云云。

惟按刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

本件對被告所論處之罪，原判決已說明如何依前揭刑法第57條規定之事由，審酌被告犯罪之一切情狀，於法定刑內量處適當之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用權限，自無違法可言。

且參以被告之前案紀錄表，其為本案犯行前，已有毒品罪被判處有期徒刑以上之前科，猶不知戒惕，再度違犯本案，顯見被告法治觀念確屬薄弱，依卷證資料審酌犯罪動機、目的、手段、持有毒品重量、期間及所生危害程度，暨其於犯後尚知坦認全部犯行等一切情狀，量處有期徒刑7月。

被告持有毒品重量愷他命合計驗餘淨重502.45公克，較之被告上訴狀檢附之判決淨重100多公克及200多公克判處有期徒刑4、5月不同，而原審於量刑時已衡酌各項情節，所處刑度並無過重之違失，亦未逾越職權或違反比例原則。

被告前揭上訴意旨，顯非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。

揆諸上開規定及說明，本件上訴顯無具體理由而不合法定程序，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 24 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 何信慶
法 官 郭雅美
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳韻如
中 華 民 國 104 年 8 月 24 日