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臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1607號
上 訴 人
即 被 告 喬延源
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院一０四年度審易字第九八五號，中華民國一０四年六月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署一０四年度毒偵字第一０五八號，嗣於原審準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，原審裁定依簡式審判程序進行），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。
上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。
第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第三百六十二條前段之情形者，應以判決駁回之。
但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。
刑事訴訟法第三百六十一條、第三百六十七條，分別定有明文。
所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；
倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院九十七年度台上字第八九二號判決參照）。
是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。
二、原審判決略以：被告喬延源前後曾因如附表編號一至三所示之施用第二級毒罪，各由如附表編號一至三所示之法院判處如附表編號一至三所示之有期徒刑，嗣如附表編號一至二所示之有期徒刑，經定應執行有期徒刑一年後，與如附表編號三之有期徒刑九月接續執行，於民國一０一年十二月二十二日起算刑期，而於一０三年六月二十四日因縮短刑期假釋付保護管束出獄，直至一０三年八月二十二日縮刑期滿假釋未經撤銷，前揭有期徒刑以已執行論。
又被告喬延源第一次因施用毒品案件，由臺灣新北地方法院依檢察官聲請以八十八年度毒聲字第三三四六裁定送勒戒處所觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，再由臺灣新北地方法院依檢察官聲請以八十八年度毒聲字第三七一０號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣被告喬延源因強制戒治已屆滿三月，其成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，臺灣新北地方法院復依檢察官聲請以八十八年度毒聲第六七四七號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束而於八十八年十一月十九日出戒治處所，惟被告喬延源因於停止戒治期間再次施用第二毒品而由檢察官聲請臺灣新北地方法院以八十九年度毒聲字第二０五六號裁定撤銷停止戒治並令入戒治處所施以強制戒治，於八十九年八月三十一日入戒治處所，直至九十年四月六日在所戒治期滿而由臺灣新北地方法院檢察署以九十年度戒毒偵字第三四九號案件為不起訴處分確定，復於前開強制戒治執行完畢釋放後五年內之九十三年間，再次因施用第一級毒品、第二級毒品，經臺灣臺北地方法院以九十三年度訴字第六０六號各判處有期徒刑十月、六月確定。
詎被告喬延源猶未能戒除毒癮，復另行基於施用第二級毒品之犯意，於一０四年三月十四日晚間十八時許至十九時許間，在其新北市○○區○○路○段○○○號五樓之居住處所內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後施用其霧化煙氣之方式，非法施用第二級毒品甲基安非他命一次。
嗣因被告喬延源為毒品調驗人口，多次規避警方採集尿液送驗，經警向臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請強制採尿許可書後，於一０四年三月十六日上午七時三十五分許，至被告喬延源前開居住處所，經被告喬延源同意搜索後，當場扣得被告喬延源所有供作施用第二級毒品甲基安非他命所用之玻璃球吸食器一組及吸管一支，嗣再徵得被告喬延源同意於同日上午九時許，經採集被告喬延源之尿液檢體送驗後，結果確呈安非他命類、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情，案經新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴等事實，業據被告喬延源於警詢、偵訊及原審審理中均坦承不諱（詳毒偵字第九八五號卷第五頁至第五頁背面、第三五頁背面、第三七頁、審易字第九八五號卷第三八頁背面、第四十頁背面、第四二頁），且經警採集被告喬延源尿液送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步篩檢及氣相層析質譜儀為確認檢驗，結果確呈安非他命類、甲基安非他命陽性反應，有該公司報告日期：一０四年三月二十六日，報告序號：新店－九號之濫用藥物檢驗報告、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書、採尿同意書、新北市政府警察局新店分局偵辦毒品危害防制條例案被移送者姓名及代碼對照表、新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表各一份（詳毒偵字第九八五號卷第十六頁至第十七頁、第十九頁、第五三頁至第五四頁）等在卷可稽，並有新北市政府警察局新店分局一０四年三月十六日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片八幀等附卷足憑（詳毒偵字第九八五號卷第十一頁至第十三頁、第三十頁至第三三頁）。
另扣案之玻璃球吸食器一組及吸管一支，被告喬延源自承均為其所有，並供作施用第二級毒品甲基安非他命所用（詳審易字第九八五號卷第四一頁），且其中玻璃球吸食器一組，經送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀法鑑定，檢出Methamphetamine（甲基安非他命）成分，有該中心一０四年四月八日航藥鑑字第一０四三二二三號毒品鑑定書影本1紙附卷可佐（詳毒偵字第九八五號卷第六十頁）。
足認被告喬延源之任意性自白，核與事實相符，得為認定其犯罪之依據。
綜上，本件犯罪事證明確，被告喬延源犯行洵堪認定，應依法論科。
又按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；
經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。
至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。
從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。
倘五年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（詳最高法院九十五年第七次刑事庭會議決議、九十七年度台非字第五四０號判決意旨參照）。
經查本案被告喬延源第一次因施用毒品案件，由臺灣新北地方法院依檢察官聲請以八十八年度毒聲字第三三四六裁定送勒戒處所觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，再由臺灣新北地方法院依檢察官聲請以八十八年度毒聲字第三七一０號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣被告喬延源因強制戒治已屆滿三月，其成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，臺灣新北地方法院復依檢察官聲請以八十八年度毒聲第六七四七號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束而於八十八年十一月十九日出戒治處所，惟被告喬延源因於停止戒治期間再次施用第二毒品而由檢察官聲請臺灣新北地方法院以八十九年度毒聲字第二０五六號裁定撤銷停止戒治並令入戒治處所施以強制戒治，於八十九年八月三十一日入戒治處所，直至九十年四月六日在所戒治期滿而由臺灣新北地方法院檢察署以九十年度戒毒偵字第三四九號案件為不起訴處分確定，復於前開強制戒治執行完畢釋放後五年內之九十三年間，再次因施用第一級毒品、第二級毒品，經臺灣臺北地方法院以九十三年度訴字第六０六號各判處有期徒刑十月、六月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告喬延源本件所為施用第二級毒品之犯行，自應由檢察官依法追訴，並應依法論科。
是核被告喬延源所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。
其施用前持有毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
末查被告喬延源前後曾因如附表編號一至三所示之施用第二級毒罪，各由如附表編號一至三所示之法院判處如附表編號一至三所示之有期徒刑，嗣如附表編號一至二所示之有期徒刑，經定應執行有期徒刑一年後，與如附表編號三之有期徒刑九月接續執行，於一０一年十二月二十二日起算刑期，而於一０三年六月二十四日因縮短刑期假釋付保護管束出獄，直至一０三年八月二十二日縮刑期滿假釋未經撤銷，前揭有期徒刑以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑，並爰審酌被告喬延源前曾因施用毒品犯行，業經觀察、勒戒與強制戒治，且多次經判處罪刑並執行完畢，仍未能深切體悟，自愛自重，戒絕毒癮，復繼續沾染毒品惡習，並參酌其施用第二級毒品行為對於自身危害程度非輕，且對社會風氣、治安亦有潛在之相當危害，惟其本質仍屬自殘行為，反社會性之程度較低，另考量本件施用行為次數為一次，暨衡酌其素行、犯罪之動機、目的、手段，暨犯後坦承犯行之態度等一切情狀，乃量處被告喬延源有期徒刑九月，復敘明：扣案之玻璃球吸食器一組及吸管一支，被告喬延源自承均為其所有，並供作施用第二級毒品甲基安非他命之用，均已與第二級毒品甲基安非他命接觸，且其中玻璃球吸食器一組，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，確檢出甲基安非他命成分，有上揭鑑定書一紙附卷可佐，且以現今所採行之鑑驗方式，其上仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，故本件扣案之玻璃球吸食器一組及吸管一支，均屬違禁物，俱應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬等，本院認原審已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據。
自形式上觀察，原判決無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，核其認事用法，並無違誤，量刑堪稱妥適。
三、本件上訴人即被告喬延源不服原判決提起上訴，上訴理由對於原審判決採證認事、用法均無爭執，僅以：被告喬延源雖自知毒品危害程度非輕，對社會風氣容有負面影響，惟吸食毒品本質上屬自殘行為，反社會性程度極低，被告喬延源雖屢因吸毒惡習，獲判罪刑，未能深切悔悟，然除此之外，被告喬延源並無涉犯其他犯行，且被告喬延源身體狀況不佳，多年前因胃部手術，留下嚴重後遺症，每每排便失禁，痛苦難耐，生不如死，非一般人所能想像，亦僅能獨自面對，此為被告喬延源難以戒除毒癮之原因，被告喬延源悲慘之人生，而以吸食毒品，減輕身體帶來之痛苦，絕非單純之吸食毒品而已，原判決不查竟重判有期徒刑九月，實屬不通人情，為此，提起上訴，懇請網開一面，將原判決撤銷，另為更合法、更合理之判決云云（詳被告喬延源一０四年七月二十四日刑事上訴狀所載）。
惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（詳最高法院七十五年台上字第七０三三號判例、九十八年度台上字第五００二號判決意旨參照）。
查被告喬延源係屬累犯，並於有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意犯本案之施用第二級毒品罪，觀諸被告喬延源先前所犯構成累犯之如附表編號三所示施用第二級毒品罪，業已由臺灣臺北地方法院判處有期徒刑九月，亦係單純以爭執刑度過重，而由本院以一０二年度上易字第九０一號判決認無具體理由而駁回上訴，本件被告喬延源於前揭有期徒刑九月執行完畢後，復再次犯本案施用第二級毒品甲基安非他命，則原審僅亦科處被告喬延源有期徒刑九月，自難認有被告喬延源上訴意旨指摘之原審量刑過重之嫌，至被告喬延源身體狀況不佳、多年前因胃部手術留下後遺症、排便失禁等節，惟觀諸原審就被告喬延源所犯本案之罪，業已從輕量刑，並無任何足以影響原審判決量刑本旨，而構成應予撤銷之具體事由，自難謂有何具體之上訴理由。
綜上所述，本件被告喬延源上訴意旨並未指摘原審判決有何不當或違法之情形實際存在，核其內容非屬具體之上訴理由甚明。
是被告喬延源上訴理由未能依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。
再者，本院自形式上以觀，認原審判決認事用法並無違法或不當，既如前述。
揆諸首揭說明，被告提起第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論以判決駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 14 日
刑事第十三庭審判長法 官 施俊堯
法 官 許泰誠
法 官 曾淑華
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 呂修毅
中 華 民 國 104 年 8 月 17 日
附表：
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│編號 │ │ │ │
│ │ 一 │ 二 │ 三 │
│ │ │ │ │
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│罪名 │施用第│施用第│施用第│
│ │二級毒│二級毒│二級毒│
│ │品罪 │品罪 │品罪 │
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│宣告刑 │有期徒│有期徒│有期徒│
│ │刑七月│刑七月│刑九月│
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│ │法院│臺灣高│臺灣高│臺灣臺│
│ │ │等法院│等法院│北地方│
│ │ │ │ │法院 │
│ ├──┼───┼───┼───┤
│最 後│案號│一０一│一０一│一０二│
│事實審│ │年度上│年度上│年度審│
│ │ │易字第│易字第│易字第│
│ │ │一九一│二二五│五七四│
│ │ │０號 │六號 │號 │
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│ │法院│臺灣高│臺灣高│臺灣高│
│ │ │等法院│等法院│等地方│
│ │ │ │ │法院 │
│ ├──┼───┼───┼───┤
│確 定│案號│一０一│一０一│一０二│
│判 決│ │年度上│年度上│年度上│
│ │ │易字第│易字第│易字第│
│ │ │一九一│二二五│九０一│
│ │ │０號 │六號 │號 │
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│ │編號一至二所示│ │
│備註 │之罪，曾由臺灣│ │
│ │高等法院以一０│ │
│ │一年度聲字第四│ │
│ │二二五號裁定應│ │
│ │執行有期徒刑一│ │
│ │年 │ │
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