臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上易,1608,20150817,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1608號
上 訴 人
即 被 告 劉家慶
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院104年度審易字第756號，中華民國104年6月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度毒偵字第463號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或過輕，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第 892號判決意旨參照）。

是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。

二、原判決以被告於原審審理時之自白，及臺灣臺北地方法院檢察署對被告採集之尿液送請檢驗機構以酵素免疫分析法初步篩檢及氣相層析質譜儀法確認檢驗，結果確呈甲基安非他命陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（報告日期：104年1月3日，報告序號：北檢-226 號）濫用藥物檢驗報告、臺灣臺北地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表各1紙在卷可稽（見偵查卷第2頁、第 5頁）；

並參酌行政院衛生署管制藥品管理局（已改為行政院衛生署食品藥物管理署，以下沿稱舊機關名稱）於93年 7月22日以管檢字第0000000000號函示，認被告確有於103年 12月19日前往臺北地檢署觀護人室接受採尿時回溯96小時內之某時許（不包含公權力拘束期間），施用甲基安非他命 1次之犯行；

被告前於94年間因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品行為，經桃園地院以94年度毒聲字第1089號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以95年度毒聲字第976號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於96年4月11日執行完畢釋放出所，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第 112號為不起訴處分確定，復於上開強制戒治執行完畢後 5年內之97年間，又因違反毒品危害防制條例之施用第一、二級毒品行為，經桃園地院以97年度審訴字第1960號判決分別判處有期徒刑6月、3月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可稽。

是被告既曾因施用毒品行為經送觀察、勒戒及強制戒治，又於強制戒治執行完畢釋放後 5年內再犯施用毒品行為，經依法追訴處罰，則被告復犯本件施用第二級毒品犯行，已非屬「5 年後再犯」之情形，自應依毒品危害防制條例第10條第2項規定處罰之。

因認被告於103年12月 19日為臺灣臺北地方法院檢察署觀護人採尿回溯96小時內某時（不包含公權力拘束期間），在桃園市某友人之住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內點火加熱燒烤起煙後而吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次行為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。

並說明：被告施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪；

被告有如原判決事實欄所示之甲、乙、丙 3執行案接續執行之情形，並於103年6月20日假釋出監，有本院被告前案紀錄 1份及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官執行指揮書 3紙在卷可佐（見原審審易字卷第48頁至第50頁），此際甲執行案已執行完畢，參酌最高法院103年1月7日103年度第 1次刑事庭會議決議要旨、103年度台非字第 53號判決意旨，被告為本件違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品案件，其受有期徒刑之刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，依法應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑。

復審酌被告曾因施用毒品犯行，業經觀察、勒戒、強制戒治及多次遭判處罪刑確定，素行不佳，仍無視國家杜絕毒品之政策，猶再施用第二級毒品 1次，惟被告施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益尚無損害；

其施用毒品甲基安非他命事證已臻明確，除未能深刻自省，更諉以施用藥物等語拖延訴訟，耗費司法資源，縱最終已知罪證明確難以狡賴而坦認犯行，仍難認犯後態度良好，及其家庭狀況、智識程度，並審酌上情，認檢察官求刑 4月容有過輕，難收儆懲之效等一切情狀，量處有期徒刑 7月。

經核原判決已詳敘其所憑證據及理由，從形式上觀察，其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。

三、被告上訴意旨略以：被告於原審審理之初未自白坦承犯行，係因家母尚未得知本案，被告不忍家母得知此事而傷心失望，所以不敢承認犯行，嗣因家母輾轉得知此事，被告覺得心中已無掛慮，便於審理時坦承犯行，絕非如原判決所述「已知罪證明確，難以狡賴而坦承犯行」之心態及想法；

被告施用毒品只是傷害自己而已，若傷害自己有罪，為何不見自殺獲救、拿武器自殘之人，因傷害自己而被定罪刑，而被告施用會傷害自己的東西，就要被判刑 7月之重，這樣符合公益嗎，這樣差別待遇是否公平，能令人相信司法是公正的嗎；

吸食毒品純屬於當事人自願傷害自我健康，並未對他人造成任何損害與影響，被告雖再染毒，卻也能如常人般的辛勤工作，過著自食其力的安定生活，未因染毒而有異樣的行徑或歹行，所以被告主張將吸毒行為認定係刑法上犯罪，似乎有些矯枉過正之嫌；

現監獄中單純吸毒而被判刑超過 5年以上者大有人在，判10年以上的也屢見不鮮，就量處刑度而言，與過失致死案件之刑度差距，真的符合公平及比例原則嗎；

請念及被告已47歲才開始當鐵工學徒，並過著正常人生活，若這一年來的堅持及努力瞬間崩散瓦解，則被告對於往後人生也就毫無期盼可言，若認被告係犯錯而非犯罪，被告即有改過遷善之機會等語。

四、按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。

犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；

經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。

本件被告曾因施用毒品行為經送觀察、勒戒及強制戒治，又於強制戒治執行完畢釋放後 5年內再犯施用毒品行為，經依法追訴處罰，依上開說明，被告犯本施用第二級毒品犯行，已非屬「5 年後再犯」之情形，自應依法追訴處罰；

至毒品危害防制條例第10條第2項所定施用第二級毒品罪是否應予除罪，此為立法政策或修法之問題，與原判決是否違法無涉，被告上訴所指陳，自難解免其所犯施用第二級毒品之罪責。

復次，刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

本案被告所犯施用第二級毒品罪，原判決依刑法第47條第1項累犯之規定，加重其刑，並說明如何依刑法第57條之規定審酌被告前有觀察、勒戒、強制戒治、科刑處罰之紀錄、施用毒品戕害自身健康及被告於第一次審理時以施用藥物等語拖延訴訟，嗣於第二次審理時坦認犯行之犯後態度，暨其家庭狀況、智識程度等一切情狀，於法定刑內量處適當之刑之理由綦詳，業如前述，並未逾越法定刑度，又未濫用權限，自無違法可言；

況被告係於假釋期間再犯施用第二級毒品罪，足徵被告意志力薄弱，並未戒除施用毒品之惡習，原審就被告本案施用第二級毒品犯行，量處有期徒刑 7月，並無過重之情，合於法定刑度範圍，自難指為違法。

是被告上訴意旨所述各節，顯未指出原審量刑有何不當或違法之具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法。

從而，被告對於原判決之量刑究竟有如何不當或違法之處，並未具體指摘，被告上訴狀所陳並非適法之上訴。

五、綜上所述，被告並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據為具體指摘，亦未指出原判決有何不當或違法之具體事由，自非適法之上訴。

依照首揭說明，本件上訴顯不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 17 日
刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿
法 官 陳如玲
法 官 楊志雄
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 胡明怡
中 華 民 國 104 年 8 月 17 日